Бумажная победа, электронный проигрыш: первая жалоба на нормы ДЭГ в Конституционном Суде

<strong>Иван Брикульский</strong>
Иван Брикульский
юрист Института права и публичной политики

В конце июля Конституционный Суд зарегистрировал жалобу на законоположения о дистанционном электронном голосовании (ДЭГ). Заявителем выступил Михаил Лобанов, кандидат от КПРФ на выборах депутатов Госдумы восьмого созыва. Он получил большинство голосов на своём одномандатном округе при традиционном подсчёте голосов, но победа досталась другому кандидату: перевес над Лобановым был получен за счёт электронного голосования.

Юрист Института Иван Брикульский рассказывает, на что сделал упор при подготовки жалобы и какие нормы оспаривал.


Какие нормы оспаривает Михаил Лобанов в Конституционном Суде?

Существует достаточно распространённая точка зрения, что оспорить электронное голосование практически невозможно: все предполагаемые угрозы и нарушения находятся в технической, а не правовой плоскости. Следовательно юристы, тем более работающие в сфере конституционного права, для споров с ДЭГ выполняют лишь вспомогательную функцию. Однако такое утверждение ошибочно: первопричиной нарушений выступают вовсе не технические проблемы, а неопределённые нормы и пробелы избирательных законов.  Они позволили государственным органам вводить по своему усмотрению любое регулирование ДЭГ без оглядки на Конституцию или законодательство о выборах.

Предмет предполагаемого конституционного нормоконтроля достаточно объёмный, так как в той или иной степени затрагивает практически все акты, которые так или иначе регулировали электронное голосование.

В первую очередь оспаривается пункт 14 статьи 64 Федерального закона от 12 июня 2022 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в редакции 2020 года. Норма этого пункта сформулирована как право Центральной избирательной комиссии России по своему усмотрению принимать решение о проведении ДЭГ на выборах. Какое-либо дополнительное регулирование ДЭГ отсутствовало: то есть любые гарантии избирательных прав, которые устанавливались данным законом для бумажного голосования, были неприменимы для электронного голосования. Несмотря на то что в 2022 году этот пункт изменили и него исчезла норма о ДЭГ, это не является препятствием для обращения в Конституционный Суд. Более того, утратившая силу норма фактически «перекочевала» без существенных изменений в статью 64.1 этого же закона (пункты 2, 4, 13), а значит, Заявитель имеет полное право ставить вопрос о конституционности и нового регулирования. Сходным образом дело обстоит и с Федеральным законом от 22 февраля 2014 года № 20-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», в котором пробельная норма была воспроизведена после поправок в закон в 2022 году (часть 17 статьи 81).

Во исполнение положений основной нормы — пункта 14 статьи 64 — ЦИК России принял Постановление от 20 июля 2021 года № 26/225-8, которое определяло порядок и процедуру ДЭГ. Данное постановление устанавливало ряд существенных нововведений, которые не были предусмотрены Конституцией и федеральными законами, например идентификация избирателя по смс-коду и Госуслуги, функция «переголосования», «нода наблюдателя» (пункты 1.3, 6.7, 10.1, 10.2, 11.1.2, 11.1.3, 11.2.2, 11.6.2, 11.6.3, 11.10).

Вместе с упомянутым Федеральным законом «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и указанным постановлением ЦИК России в период выборов депутатов Госдумы действовали также два закона, регулирующие проведение эксперимента по организации ДЭГ, — федеральный закон и соответствующий закон города Москвы. Законы сами по себе являются пробельными и неопределёнными, не устанавливают какую-либо конкретику, сформулированы достаточно широко, а в части принципов организации выборов отсылают друг к другу или к Федеральному закону «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». Соответственно, они также выступили предметом обращения в Конституционный Суд (см. часть 10 статьи 3, часть 1 и пункт 6 и 8 части 2 статьи 4, статьи 5 и 6 Федерального закона от 23 мая 2020 года № 152-ФЗ «О проведении эксперимента по организации и осуществлению дистанционного электронного голосования в городе федерального значения Москве»; часть 1 и 3 статьи 2, часть 1 и пункт 10 части 2 статьи 4, часть 1 статьи 5, части 2, 12 и 13 статьи 8 Закона Москвы от 10 июня 2020 года № 10 «О проведении эксперимента по организации и осуществлению дистанционного электронного голосования»).

Какие конкретно проблемы ДЭГ ставятся перед Конституционным Судом?

Важно отметить, что в жалобе Лобанова оспаривается не само электронное голосование как явление, а его конкретные процедуры, которые привели к нарушению прав заявителя и которые не соответствуют Конституции. Это было сделано по следующим причинам. Заявлять перед КС о неконституционности ДЭГ в целом — значит бросить вызов Конституционному Суду, спровоцировав его на отказ. Суд никогда не пойдёт (и никогда не шёл в своей практике!) на то, чтобы признать не соответствующим Конституции целый институт или все нормы того или иного закона. Перед Конституционным Судом проблемы нужно ставить точечно и детально, это значительно повышает шансы того, что Суд даст более чёткую оценку конкретным положениям электронного голосования.

Жалоба группирует основные несоответствия Конституции, распределяя их по пяти разделам, каждый из которых указывает на проблему ДЭГ через призму конституционных принципов проведения выборов.

Первое — неопределённость  норм ДЭГ и пробелы в них. Данный раздел является основным, так как задаёт тон другим разделам: именно неопределённость и пробельность пункта 14 статьи 64 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» позволили ввести такую процедуру и такой порядок ДЭГ, которые нарушают конституционные гарантии свободных выборов. Все остальные проблемы являются производными.

Неопределённость выразились в следующем:

во-первых, предусматривая возможность введения ДЭГ и понимая, что ДЭГ окажет существенное влияние на все этапы избирательного процесса, законодатель не установил существенных и значимых стандартов электронного голосования, не урегулировал механизмы и инструменты ДЭГ, которые могли бы обеспечить реализацию принципов проведения выборов;

во-вторых, законодатель не установил пределы полномочий государственных органов, позволяя им выходить за пределы таких полномочий. Это привело к тому, что были установлены непрозрачные процедуры, в частности идентификация личности через портал госуслуг, возврат к бюллетеню (а фактически — переголосование), наблюдение, а также к тому, что органы исполнительной власти получили совершенно неприсущие им полномочия по организации выборов, например значительное участие в избирательных процедурах Департамента информационных технологий города Москвы (далее — ДИТ Москвы);

в-третьих, получив право регулировать ДЭГ по своему усмотрению без каких-либо ограничений или какой-либо конкретизации, ЦИК России приняла решение о проведении ДЭГ в разгар избирательной кампании, практически через месяц после назначения выборов. При этом в постановление ЦИК России о порядке проведения ДЭГ изменения вносились в течение всей избирательной кампании, а последнее изменение в этот акт датируется 3 сентября, то есть оно было внесено за 14 дней до первого дня голосования. Соответственно, нарушается принцип правомерных ожиданий и стабильности правового регулирования, что прямо противоречит ключевым позициям Конституционного Суда.

Второе — ненадлежащая процедура идентификации личности, которая позволяет как раскрыть тайну голосования, так и подменить голос избирателя. Идентификация личности избирателя и само голосование осуществлялись через региональный портал госуслуг, оператором которого выступал орган исполнительной власти — Департамент информационных технологий Москвы. Получение бюллетеня через такой портал не может гарантировать, что оператор портала или третьи лица не смогут установить какую-либо связь между поданным голосом и конкретным избирателем. Аналогично портал госуслуг не предоставляет надлежащую гарантию того, что кто-либо ещё не имел доступ к личному кабинету пользователя, не мог проголосовать за него или вовсе подменить итоговый голос. К сожалению, более чёткие инструменты для защиты тайны голосования и защиты от подмены голоса избирателя регулированием не предусматривались.

Третье — нарушение принципа открытости и гласности при проведении выборов. Если в рамках традиционного (бумажного) голосования наблюдатель может непосредственно убедиться в том, что голос учтён надлежащим образом, обеспечивается тайна голосования, а значимые нарушения отсутствуют, то при ДЭГ наблюдатели не обладали каким-либо сравнимым объёмом полномочий и возможностей. Предусмотренная постановлением ЦИК России «нода наблюдателя» не является полноценным аналогом, который позволил бы убедиться в открытости и прозрачности подсчёта голосов. Конкретные механизмы, инструменты, программное обеспечение или иные технические средства «ноды» остаются неизвестны. В ходе ДЭГ наблюдатели не только не могут надлежащим образом контролировать ДЭГ, но и не могут отследить значимые факты вмешательства в ход голосования при использовании ДЭГ, а значит, наблюдение является лишь номинальным и ограничивается присутствием наблюдателя на избирательном участке без реальной возможности для него реализовать свои права в целях контроля за свободными выборами.

Четвёртое — фактическим организатором выборов выступил орган исполнительной власти. Поскольку избиратели не обладают индивидуальной электронной цифровой подписью, она создаётся автоматически и одноразова для акта голосования, после которого уничтожается. Её можно охарактеризовать как «электронное удостоверение личности», которое не предусматривается избирательным доказательством и не является документом, удостоверяющим личность. После процедуры удостоверения личности избиратель осуществляет акт голосования, который также реализуется на портале госуслуг. Голоса «складываются» на сервере, код для которого разрабатывал ДИТ Москвы, и там же расшифровываются. Проконтролировать этот процесс избирательные комиссии не могут. По сути, важная составная часть их работы была «изъята» в пользу электронных систем, подконтрольных ДИТ Москвы. Таким образом, при изготовлении электронных бюллетеней, фиксатора волеизъявления оцифрованного бюллетеня, счётчика голосов использовалось программное обеспечение ДИТ Москвы, неконтролируемое для других субъектов избирательного процесса. Избирательные комиссии, как и наблюдатели, получали лишь готовый расшифрованный результат и являлись лишь «пассивными» участниками процесса голосования и подсчёта голосов. Члены комиссий не имели права на электронные цифровые подписи, они подписывали бумажные распечатки, которые выдавало программное обеспечение. Распечатки — это всего лишь копии электронных протоколов.

Складывается ситуация, при которой «электронное удостоверение» личности выдаёт та же структура, которая получает, проверяет и считает голоса, при этом такая структура не является избирательной комиссией, а подконтрольна органу исполнительной власти. Избирательные комиссии из этого процесса полностью исключены: они лишь получают готовый результат, поступающий из серверов ДИТ Москвы. Будучи оператором портала, ДИТ Москвы не только обладал исключительным доступом к серверам с голосами, но и доступом к индивидуальному IP-адресу избирателя, а значит, мог вторгаться в сферу тайного голосования. Проверить это было невозможно.

Пятое — нарушение принципа равенства кандидатов. По сравнению с традиционным (бумажным) голосованием и подсчётом голосов объём правомочий кандидатов при ДЭГ значительно снижен, а ряд существенных прав ограничивается. Так, право присутствовать на заседаниях избирательных комиссий нивелируется тем, что кандидат, как и члены избирательных комиссий, не обладает должными знаниями и навыками, которые бы позволили ему вникнуть в технические процессы и нормативы ДЭГ, то есть реализовать свои права так же чётко и прозрачно, как и при традиционном (бумажном) голосовании, кандидат не может. При подсчёте голосов присутствие кандидата также носит номинальный характер: кандидат не обладает возможностью убедиться в том, что голоса считаются прозрачно и надлежащим образом. При ДЭГ голоса считает специальное программное обеспечение, а кандидат не может убедиться в соблюдении необходимых гарантий. Избирательные комиссии в таком случае лишь утверждают уже подсчитанные электронной системой специальные данные, которые вносятся в соответствующие протоколы. Соответственно, право присутствовать при осуществлении территориальной избирательной комиссией работы с протоколами об итогах голосования также фактически нереализуемо: кандидат не может убедиться в том, что первоначальные данные являются корректными.

При этом данные условия касаются только тех кандидатов, на избирательных округах которых используется ДЭГ. На избирательных округах без ДЭГ у кандидатов подобные ограничения отсутствуют. То есть в зависимости от субъекта Российской Федерации и одномандатного избирательного округа возможности кандидата отличаются. Кандидаты поставлены перед фактом изменения объёма их прав и не имеют при этом юридических инструментов для преодоления такого неравного положения.

Какое решение примет Конституционный Суд?

Тема является новой для КС. Даже практика зарубежных конституционных судов, в том числе немецкого, не может в полной мере ответить на вопрос «как нам быть с электронным голосованием?». Соответственно, и позиции Суда по почтовому голосованию также не вполне годятся, хотя и затрагивают схожие проблемы. Это значит, что первопроходцами в данном деле являются не только заявитель и юристы, но и сам Конституционный Суд.

Спрогнозировать, по какому пути пойдёт КС, достаточно сложно. Не стоит забывать, что Суду предстоит вникнуть не только в конституционно-правовой аспект ДЭГ, но и в его технические особенности. В любом случае решение Конституционного Суда по ДЭГ будет знаковым, независимо от исхода. Более того, даже если КС не даст сущностную оценку законоположениям о ДЭГ, это не закрывает двери для другого конституционного оспаривания электронного голосования, тем более с учётом избирательной кампании по выборам муниципальных депутатов в Москве.