Новые поправки в Закон об адвокатуре. Как они ударят по защитникам?

Настоящий материал (информация) произведён, распространён иностранным агентом Автономная некоммерческая организация «Институт права и публичной политики» либо касается деятельности иностранного агента Автономная некоммерческая организация «Институт права и публичной политики»

Тамара Морщакова подготовила для Венецианской Комиссии Совета Европы отзыв на законопроект о внесении изменений в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Мы публикуем его полный текст с незначительными сокращениями.


Тамара Морщакова
Тамара Морщакова
д.ю.н., профессор, комиссар Международной комиссии юристов

Представленный анализ имеет целью рассмотреть законопроект с точки зрения его соответствия основным гарантиям права на получение квалифицированной юридической помощи – в числе других прав и свобод человека и гражданина, которые, согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, признаются также и в соответствии с Конституцией Российской Федерации. При этом вопросы  внутреннего устройства института адвокатуры затрагиваются лишь в аспекте независимости и обязанностей адвоката как юридического представителя. 

Исходя из такого подхода в рассматриваемой законодательной инициативе должны быть проанализированы коррективы, касающиеся института адвокатского запроса, гарантий адвокатской тайны и охраняемых законом личных данных, а также процедур привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности.


а) Право адвокатского запроса

Право адвокатского запроса в профильном адвокатском законе было введено относительно недавно – ФЗ от 2 июня 2016 года предусмотрел, что адвокат вправе официально обращаться в любые публичные государственные и общественные инстанции «по входящим в их компетенцию вопросам» для целей получения информации, «необходимой при оказании квалифицированной юридической помощи»,  ходатайствуя «о предоставлении справок, характеристик и иных документов». 

Что важно при токовании этой нормы?

Во-первых, значение данного нормативного регулирования определяется тем, что оно по своему характеру представляет собой общее дозволение: возможно запросить любую, необходимую в целях оказания юридической помощи информацию и в любой форме. Это вытекает именно из использованного метода регулирования, а не только из употребленного в норме выражения относительно «и иных документов», свидетельствующего о том, что перечень их видов является открытым

Во-вторых, круг получаемых сведений зависит от компетенции запрашиваемой инстанции. 

В-третьих, эта норма в действующей редакции реализует общее положение части 4 статьи 29 Конституции РФ о праве каждого свободно искать, получать и использовать (распространять) информацию любым законным способом, что ограничивается согласно той же конституционной статье лишь перечнем сведений, составляющих согласно lex specialis (специальному закону) государственную тайну. 

В-четвертых, согласно статье 33 Конституции РФ граждане имеют право обращаться лично и коллективно в любые органы публичной власти, что конкретизировано в Федеральном законе «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ».

В-пятых, ограничения согласно части 3 ст. 55 Конституции РФ должны иметь разумные основания и могут вводиться только ради перечисленных в названной норме целей – в той мере, в какой это необходимо (для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны и безопасности), но согласно части 3 ст. 56 право на квалифицированную юридическую помощь, которое закрепляется в 48 ст. Конституции, как и другие реализуемые в правосудии права, не подлежат ограничению, т.к. они ни в каком случае не могут поставить в опасность названные выше цели, обуславливающие возможные ограничения прав и свобод.

— I —

Предложенные в проекте ограничения предмета адвокатского запроса касаются содержания и способов оказания квалифицированной юридической помощи.

Согласно проекту направление запроса адвокатом:

  • не может быть единственным предметом соглашения с доверителем (ст.6.1, п.1),
  • как и не допускается (ст. 6.1, п.4) обращаться с запросом о разъяснении правовых норм, об оценке позиций (очевидно, касающихся доверителя) как правовых или неправовых,
  • либо под видом запроса маскировать обжалование решений органов вместо его другого установленного порядка.

Однако такие запреты явно противоречат ст. 45 Конституции РФ, закрепляющей – на фоне подтверждения гарантий государственной защиты прав и свобод – и право каждого защищать их всеми способами, не запрещёнными законом. Предлагаемое в проекте сужение предмета адвокатского запроса ограничивает возможности оказания, а значит, и получения профессиональной поддержки – без какой-либо разумной цели – и парализует возможное эффективное взаимодействие с публичной властью в целях урегулирования правовых конфликтов.

Также законопроект формулирует указания (ст.6.1. п.4.1), адресованные органам публичной власти, общественным организациям и должностным лицам, о возвращении запроса адвокату в семидневный срок, если поставленный им вопрос не относится к их вéдению, при этом должны указываться компетентные для ответа или решения инстанции.

— II —

Формулировки ст. 6.1 законопроекта, сужающие содержание возможных адвокатских запросов и соглашений с доверителем, даны крайне неопределённо, что обусловливает их произвольное толкование, позволяя как необоснованно отказываться от ответа на запрос, так и безответственно отсылать к другим инстанциям.

Такое положение не согласуется

  • с общим правом граждан на обращение к публичным институтам,
  • с возможными формами их взаимодействия,
  • а также с эффективностью установленной административной ответственности за отказ от рассмотрения обращений граждан, ибо проектом отказ легализуется для неопределённого круга случаев.

«Охлаждающий эффект» отсутствия перспектив добиваться необходимого реагирования в ситуациях правового конфликта – даже с помощью профессиональных адвокатских запросов – будет проявляться и в более широком социальном контексте, что связано с утратой доверия ко всем государственным институтам, с которыми в интересах защиты прав граждан приходится контактировать профессиональному корпусу юридических консультантов.

Очевидно, что внесённый законопроект пытается обеспечить за счёт стигматизации адвокатского запроса экономию усилий в функционировании государственных инстанций, но в конкуренции с обеспечением прав граждан эта цель не является допустимой в демократическом обществе, не оправдывает ни планируемое дополнительное ограничение прав, ни сужение возможностей их защиты с помощью адвокатов как юридических консультантов. Такие решения явно противоречат общепризнанным подходам в международном праве прав человека, а также конкретным международно-правовым нормам – в сфере и jus cogens, и soft law

— III —

Предлагаемые ограничения противоречат организации судебных процедур на основе состязательных начал.

Этим обуславливалось введение в России института адвокатского запроса, позволяющего расширить возможности юридических представителей в судебном доказывании – иначе оно во многом зависит от собирания доказательств судом. В делах, где на одной стороне участником является представитель государства, использующий все ресурсы публичной власти, противостоящая ему сторона при объективном отсутствии у её юридического представителя возможности вести собственное доказывание (в частности, и на досудебных стадиях в уголовном судопроизводстве) всегда оказывается в зависимости от действий двух государственных институтов.

Неэффективность адвокатского запроса усугубляет в судебных процедурах неравенство стороны, не поддерживаемой усилиями суда. При нарастании таких тенденций, несовместимых с «равенством процессуального оружия», исчезают реальные гарантии состязательности в судопроизводстве, а юридическое представительство перед судом не может быть достаточно эффективным.

В России в 2017 году Совет по развитию институтов гражданского общества и правам человека разработал рекомендации о роли адвокатуры в правозащитной деятельности. Исходя из того, что участие адвоката во всех видах судопроизводства служит осуществлению права на справедливое правосудие на началах состязательности и равенства всех перед законом и судом, в них признавалось необходимым внесение изменений и дополнений в законодательство в целях усиления гарантий состязательности – в том числе, в контексте идей внедрения институтов следственных судей, адвокатского расследования и повышения статуса адвокатского запроса.

Внесение предалагемых изменений в действующее регулирование адвокатского запроса, напротив, обрекает его по существу на утрату действительной значимости.


б) Гарантии адвокатской тайны и охраны личных тайн

Гарантии адвокатской тайны и охраны личных тайн в связи с оказанием юридической помощи также существенно искажаются рядом предлагаемых новаций.

В законопроекте сформулированы новые положения об ордере на исполнение адвокатом поручения (изменения к п. 2 ст. 6) – его смогут выдавать адвокату и адвокатское образование, в котором адвокат осуществляет свою деятельность, и адвокатские палаты, существующие на территории каждого из субъектов РФ как некоммерческое профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве адвокатов и действующее на началах самоуправления в целях организации оказания юридической помощи

Адвокатские палаты не уполномочены на доступ к конфиденциальной информации в связи с заключением соглашения об оказании юридической помощи. Предоставление им права выдачи адвокату ордера не соответствует требованию конфиденциальности соглашения между адвокатом и доверителем – статус адвокатской тайны имеют любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

В ордере подтверждается:

  • сам факт обращения лица за адвокатской поддержкой,
  • личность доверителя,
  • выбор представителя, с которым заключено соглашение, или адвоката, выполняющего поручение по назначению государственных органов,
  • наименование производства
  • и суть правового вопроса.

Кроме того, в проекте (изменения к пп. 2 п. 1. ст.7 и п. 3 ст. 14) для случаев обязательного участия адвокатов по назначению в качестве защитника или представителя в уголовном, гражданском, административном судопроизводстве предусмотрено, что выданные адвокатскими палатами адвокатам ордера представляются в электронном виде через ФПА Министерству юстиции РФ для учёта в Едином государственном реестре адвокатов (ЕГРА). Последний объявляется открытым ресурсом, хотя доступ к отдельным массивам содержащейся в нём информации будет определяться по согласованию Министерства юстиции и ФПА.

Ни в каком случае это нельзя рассматривать в качестве гарантии адвокатской тайны – названные структуры не могут быть допущены к конфиденциальной информации даже в целях её защиты от других возможных пользователей открытых ресурсов.

Помимо того, что сформулированные в законопроекте подходы противоречат понятию адвокатской тайны, закрепленному в ст. 8 Закона об адвокатуре, они явно не соответствуют ни международно-правовому, ни конституционному регулированию. 

— Согласно резолюции Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями об основных принципах, касающихся роли юристов (Гавана, 1990 год), национальные «Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер» любых контактов и консультаций «в рамках профессиональных отношений юристов с их клиентами» (п. 22).

— Статья 8 ЕКПЧ – в качестве гарантий неприкосновенности частной жизни – оговаривает недопустимость вмешательства со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Никто и не оспаривает, что о таких целях в законопроекте речь не идёт.

Конституция РФ закрепляет право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23, ч. 1), в ней установлен запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24, ч. 1), а также гарантирует право не свидетельствовать против самого себя (ст. 51, ч. 1), которое означает не только отсутствие у лица обязанности давать против себя показания в качестве свидетеля, подозреваемого, обвиняемого или предоставлять такие сведения в какой бы то ни было иной форме, но и запрет на изъятие (без согласия лица) и использование таких сведений, если они были ранее доверены им адвокату под условием сохранения их конфиденциальности в целях обеспечения защиты своих прав и законных интересов.

Применительно к уголовному судопроизводству Конституционный Суд России подчёркивал, что «необходимая составляющая права пользоваться помощью адвоката (защитника) – обеспечение конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем, является не привилегией адвоката, а гарантией законных интересов его доверителя, подлежащих защите в силу… права обвиняемого считаться невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49, ч. 1)».

Предложенные в законопроекте изменения, вопреки этим позициям, поддерживаемым на уровне международного и конституционного права, в случае их одобрения серьёзно увеличат опасность нарушений конфиденциальности

Во-первых, планируется расширение обязательного участия адвоката в качестве представителя стороны по назначению, что согласно проекту оговаривается не только для уголовного, но и для других видов судопроизводства и иных устанавливаемых законом (пока не обозначенных законодателем) ситуаций (см. выше комментарий к ст.7 и 14). Естественно, тем самым, будет существенно расширен массив ордеров для адвокатов по назначению, направляемых адвокатскими палатами через ФПА в Министерство юстиции для размещения в ЕГРА согласно изменяемой и дополняемой ст.14. 

Во-вторых, отменяется прямым указанием в норме (абз. 2 п.1 ст.8) необходимость получения адвокатом согласия клиента на обработку его персональных данных во всех случаях оказания юридической помощи как по назначению, так и по соглашению. В практике разных видов российского судопроизводства доверители в соглашении оговаривают соблюдение режима конфиденциальности информации (устной, письменной, визуальной), которая касается не только персональных данных доверителя и других лиц. В целях получения адвокатской помощи с условием неразглашения предоставляются сведения из самых различных сфер деятельности (в частности, научно-технического, управленческого, маркетингового, финансового характера). Важно, что если адвокат и не найдёт применения такой информации, на неё независимо от этого должен распространяться режим, обеспечивающий охрану сообщённых адвокату сведений, в том числе получение согласия на их обработку.

Действуют эти правила и для случаев так называемой обязательной защиты – назначенный по решению органов судопроизводства адвокат тоже должен обеспечивать конфиденциальность в отношении не только сведений, которые отнесены к профессиональной адвокатской тайне, но и к обнаруженным перед ним личным тайнам. Хотя в материалах дискуссии относительно направления в Министерство юстиции ордеров для адвокатов по назначению прозвучало, что такая процедура привлечения защитника по назначению частично уже рассекретила конфиденциальную информацию в публичном пространстве. Однако это не снимает обязанность обеспечивать охрану адвокатской и личных тайн по таким делам. Тем более, что освобождение адвоката от получения согласия на обработку персональных данных в случаях, когда подзащитный безрезультатно не соглашается с самим назначением адвоката, означало бы всякое отрицание уважения человеческого достоинства представляемого.

Какой-либо правовой смысл ухода в законопроекте от получения согласия поручителя или лица, представляемого адвокатом по назначению, на обработку личных данных отсутствует. Отказ в оказании юридической помощи недопустим. Практика знает способы конкретизации соответствующих условий в соглашении с поручителем. Законодательное снятие гарантий охраны личных тайн в адвокатской деятельности означает не только подрыв доверия к адвокатскому сообществу, но и нарушение права на эффективное средство правовой защиты через обращение к независимому юридическому советнику.

Законопроект в целом во многих положениях представляется несовместимым с задачей государственной охраны чести и достоинства личности, неприкосновенности частной жизни, профессиональных и личных тайн, в том числе путём поддержки адвокатской деятельности и её принципов.

В нём тотально закреплен отказ от требования получать согласие на обработку любых персональных данных (включая специальные их категории ‎и биометрические персональные данные)‎ не только у нуждающихся в помощи адвоката, но и у поступающих в адвокатуру ещё до сдачи ими экзамена, и у действующих адвокатов. При этом у претендентов на адвокатский статус истребуются – до, а не после успешной сдачи экзамена – крайне чувствительные для них сведения по поводу судимости,‎ фактов уголовного преследования и его прекращения, а также относительно контроля за ними со стороны наркологических и психоневрологических медучреждений‎ и наличия затяжных психических расстройств.

В ЕГРА официально направляются сведения

  • о претендентах, как сдавших, так и не сдавших квалификационный экзамен,
  • о принесении адвокатом присяги,
  • о его уходе из членов одной адвокатской палаты и переходе в другую,
  • о приостановлении полномочий адвоката.

С момента принесения присяги адвокат по закону уже приобретает адвокатский статус и членство в адвокатской палате, при этом законопроект исключает возникновение права на осуществление адвокатской деятельности до ‎внесения сведений о нём в ЕГРА. Направление их возлагается на территориальный орган юстиции, уполномоченный затем выдать удостоверение адвокату, что по проекту должно произойти в пределах трёхнедельного срока. В случае же приостановления статуса адвоката он должен «незамедлительно сдать удостоверение в территориальный орган юстиции» непосредственно или через совет адвокатской палаты (независимого от ещё возможного в процедуре обжалования восстановления статуса).

Во всех этих ситуациях защита его профессиональных и личных тайн не обеспечена и уступает формам учёта и контроля за адвокатской деятельностью, реализация которых рассматривается авторами новаций как более приоритетная. Это чревато не только нарушениями права на адвокатскую и личные тайны, но и ограничениями в получении квалифицированной юридической помощи, в свободном выборе адвокатской профессии, и даже дискриминацией в трудовых правах адвокатов.

Представляется необходимым ещё раз подчеркнуть, что сведения об адвокатах, содержащиеся в ЕГРА, являются открытыми ‎и общедоступными, если отнесены к таковым федеральным органом юстиции по его же усмотрению. Оценивая совокупность далеко не полно перечисленных статусных обременений для адвокатов, невозможно освободиться от сомнений по поводу их разумной цели, необходимости в демократическом обществе и соразмерности масштабов решаемым задачам. При этом вообще не проявляется стремление поддержать институт независимой, самоуправляемой профессиональной адвокатуры, статус которой предназначен обеспечивать защиту прав и законных интересов её поручителей, в том числе перед судом и в ситуациях правового конфликта с институтами публичной власти. Реализация такой функции исключается при зависимом положении адвокатуры в сферах исполнительной власти и правоохранительной деятельности.


в) О наделении федеральных органов юстиции полномочиями
в связи с процедурами лишения адвокатского статуса и привлечения
адвокатов к дисциплинарной ответственности

Нельзя оставить без анализа значительные новеллы законопроекта, касающиеся кардинальных перемен в процедурах привлечения адвокатов к ответственности (ст. 17.1).

Предложено наделить МЮ и его территориальные органы полномочиями:

а) вносить представление о прекращении статуса адвоката в Федеральную палату адвокатов или адвокатскую палату, членом которой он является; 

б) обращаться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката, если представление об этом не рассмотрено в течение трёхмесячного срока президентом ФПА или советом адвокатской палаты; 

‎в) вносить представление о возбуждении дисциплинарного производства в ФПА или совет адвокатской палаты для применения к адвокату – по решению квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты – мер дисциплинарной ответственности;

г) обжаловать в судебном порядке как прекращение дисциплинарного производства в отношении адвоката, так и решение об отказе в применении к нему мер дисциплинарной ответственности.

Представления органов юстиции подлежат обязательному рассмотрению по существу, а в возбуждении дисциплинарного производства‎ не может быть отказано.

Таким образом, функции органов юстиции моделируются по образу обвинительной власти, которой нельзя отказать иначе, как в судебном порядке.

Законопроект считает достаточной базой для «обвинения», если органы юстиции «располагают сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями» к прекращению статуса адвоката или к наказанию его в дисциплинарном порядке. Но у них нет ни функций по контролю за профессиональной деятельностью адвокатов, ни инструментов проверки «обстоятельств», являющихся основаниями для санкций. При таких условиях преследование адвоката по инициативе органов юстиции не может иметь объективных оснований. Всё больше курируя работу адвокатов по назначению, они могут использовать какую-то информацию, полученную от органов расследования и суда, где практикуются претензии в связи с активной адвокатской позицией по делам, а также исходить из субъективных оценок.

Правомочие настаивать на преследовании адвоката через судебное обжалование приводило бы к искажению и в судебной компетенции – из-за неопределённой подсудности таких жалоб, невозможности оценивать в суде адвокатскую практику и соблюдение этических норм. Такие процедуры не выдерживают критики с точки зрения стандартов справедливого правосудия. Преследование адвоката в суде в обход защитных фильтров, работающих в адвокатском сообществе, является недопустимым вмешательством со стороны государства и грозит разрушением независимой негосударственной адвокатуры.

‎Согласно‎ Рекомендации Комитета министров Совета Европы государствам-членам «О свободе осуществления профессии адвоката» среди общих принципов свободы осуществления профессии адвоката подчёркивается, что

  • необходимо принимать все меры в целях соблюдения, защиты и продвижения свободы осуществления профессии адвоката при отсутствии дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны государственных органов или общественности, в частности, в свете соответствующих положений Европейской конвенции о правах человека, 
  • профессиональные объединения адвокатов должны быть саморегулируемыми органами, независимыми от государственных органов и от общественности,
  • требуется с уважением относиться к роли коллегий адвокатов или других профессиональных объединений адвокатов в защите своих членов и отстаивании их независимости в отношении каких-либо неправомерных ограничений или нарушений, и 
  • дисциплинарное производство должно проводиться при условии полного соблюдения принципов и норм Европейской конвенции о правах человека, включая право заинтересованного адвоката участвовать в таком производстве и ходатайствовать о судебном пересмотре принятого решения.

Фото: Александр Коряков/Коммерсантъ