Следственные действия нельзя, оперативные мероприятия можно: о двойственном подходе Конституционного Суда России к правам адвокатов

Александр Брестер
К.ю.н., старший юрист Института права и публичной политики.

20 мая 2020 года состоялся вебинар «Что на самом деле Конституционный Суд РФ думает об адвокатах?», в рамках которого Александр Брестер рассмотрел проблему двойственного подхода КС РФ к правам адвокатов.

Конституционный Суд Российской Федерации за последнее время вынес немало важных решений, которые оказали и ещё окажут влияние на регулирование адвокатской профессии. Последняя активно развивается, получает приток «свежей крови», а с ней – новые амбиции как в отношении работы по конкретным делам, так и в отношении самого устройства адвокатуры. Адвокатское сообщество, которое много лет не пользовалось уважением в нашей стране, начинает за него бороться и активно реагировать на все нарушения, которые сопровождают участие адвокатов в различного рода делах, требовать создания защищающих механизмов и их реальной работы.

Наиболее важным на этом пути выглядит решение, коренным образом изменившее подход к возможным обыскам в помещениях у адвоката. После грубых и явно незаконных обысков в Новосибирской городской коллегии адвокатов в 2014 году адвокаты довели дело до Конституционного Суда. Результатом стало Постановление от 17 декабря 2015 года № 33-П, после которого в Уголовно-процессуальный кодекс РФ были внесены соответствующие изменения.

Основания и условия для проведения обыска в помещении у адвоката были скорректированы. Помимо простого указания на необходимость судебного решения, теперь, согласно статье 450.1 УПК РФ, к такому решению есть строгое требование об указании на конкретные отыскиваемые объекты. А сам обыск может быть произведён, когда адвокат является подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу, в присутствии представителя адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, а также с запретом изъятия полного производства адвоката по делу и с запретом фотографирования, видеозаписи и иной фиксации материалов указанного производства.

Это решение Конституционного Суда пронизано уважением к адвокатской профессии как в мотивировочной, так и в резолютивной части.

Отношение к обыску адвоката как к экстраординарному случаю, требующему особого внимания, – важный шаг признания особого, публичного характера профессии.

Осталось лишь добиться исполнения, а с этим, как мы знаем, нередко возникают проблемы. Мы не будем сейчас акцентировать внимание на нарушениях, которые остаются при таких обысках, осветим лишь некоторое «тёмное пятно» в деятельности КС РФ по отношению к защите прав адвокатов.

В 2012 году Конституционный Суд получил обращение А.Г. Абдулхамидова, в котором он указывал, что в отношении него – адвоката – проводились оперативно-розыскные мероприятия (далее – ОРМ) без судебного решения. Заявитель считал, что часть 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит абсолютное утверждение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении него допускается только на основании судебного решения в любом случае, пока он адвокат.

В ответ было получено Определение от 22 марта 2012 года № 629-О-О в котором Суд написал слова, ставшие основанием для многих последующих отказов адвокатам как в защите своих прав в судах общей юрисдикции, так и при обращении в КС. Суд указал, что норма пункта 3 статьи 8 «не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну».

Важно, как это прочитал абстрактный представитель правоохранительных органов: адвокатская тайна важна, но она не является какой-то особой привилегией, которая заставляет получать судебное решение на каждое ОРМ в отношении адвоката и обеспечивать повышенный уровень гарантий при их проведении. В практике автора случалось высказывание прокурора по этому поводу, который в судебном процессе, связанном как раз с защитой прав адвоката при проведении ОРМ заявил, ссылаясь на указанное решение 2012 года, следующее: «Конституционный Суд РФ написал, что адвокаты не боги и никакого особого отношения к ним не требуется!» Отметим, что процесс, в ходе которого это было сказано, состоялся уже после решения КС об обысках у адвокатов.

Конституционный Суд мог пойти по пути абсолютного иммунитета адвоката от внесудебных и «внегарантийных» оперативных мероприятий. Но здесь отметим ещё один момент. Всё, что связано с законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – закон об ОРД) давно не входит в сферу решений высокого суда. Трудно найти хотя бы одно по-настоящему значимое решение КС в этой сфере, где Суд анализировал бы уровень гарантий при проведении оперативных мероприятий. Обращений – сотни. Ответы всегда похожи: нормы закона об ОРД не нарушают конституционных прав; информация, добытая при таких мероприятиях доказательством может являться только при определённых требованиях; если были нарушены права в вашем конкретном случае – это не компетенция Конституционного Суда.

Проблема в том, что именно такое невнимание к оперативно-розыскной деятельности привело к расширению этой сферы, где правоохранительным органам легче всего нарушать права граждан и организаций.

И на сегодняшний день тенденция такова, что почти все следственные действия имеют свои аналоги в оперативной работе. Руководствуясь списком оперативно-розыскных мероприятий из статьи 6 обсуждаемого закона, можно экспертизу заменить исследованием предметов и документов, опознание – отождествлением личности. А тот самый обыск можно заменить обследованием помещений, зданий, сооружений. Не следственная работа сегодня первая угроза нарушению прав адвокатов, а оперативная. И наш закон об ОРД, раскритикованный практически весь Европейским Судом по правам человека, остаётся без ясных и нужных комментариев органа конституционного правосудия, а значит, подаётся сигнал, что в этой сфере всё можно оставить как есть.

И вот яркий пример как раз связан с подменой обыска оперативным обследованием.

19 января 2017 года (то есть спустя год после принятия Конституционным Судом постановления об обысках у адвокатов) в помещении адвокатского кабинета в Красноярске проводилось оперативно-розыскное мероприятие – «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». По форме это был именно обыск, с осмотром компьютера, изъятием документов. Но никаких соответствующих гарантий не было соблюдено, хотя даже из судебного решения уже следовало, что речь идет о подозрении в соучастии в преступлении и что разрешается именно поиск материалов, а не простое обследование.

Команда юристов, работавших над делом, была уверены, что с учётом позиции КС РФ по обыскам у адвокатов все гарантии должны распространяться на любые поисковые действия в помещениях адвокатов, как бы они ни назывались. Было решено обратиться в КС РФ для получения простого и чёткого указания на то, что не важно, что именно проводят в отношении адвоката, если есть угроза адвокатской тайне – уровень гарантий должен быть максимально высок.

Совместно со специалистами Института права и публичной политики была подготовлена жалоба, которую как могли избавили от всего, что может привести к отказу от комментария со стороны КС по существу. Была получена поддержка от Федеральной палаты адвокатов. Увы, в определении Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 года № 1468-О говорится, что «нарушение своих прав заявитель связывает с незаконными, по его мнению, действиями правоприменителей, которые, как утверждается в жалобе, подменили обыск оперативно-розыскным обследованием, без учета особенностей проведения обыска в отношении адвоката и гарантий… Тем самым заявитель, по сути, ставит перед Конституционным Судом Российской Федерации вопрос о проверке и оценке действий и решений правоприменителей».

И в этом и заключается опасная двойственность ситуации. С одной стороны, Конституционный Суд защищает адвокатов от необоснованных обысков, вызовов на допрос. Но стоит только спуститься на уровень ниже, на уровень оперативной работы, где практически не прописаны никакие гарантии, на уровень, который стал подменять следственную работу, и уже там адвокатская профессия должной защиты не находит. Между тем система реагирует на это именно как на возможность прикрыться словами из другого закона и избежать при этом необходимости обеспечивать необходимые гарантии, соответствующие реальному характеру проводимых мероприятий.