19.08.2020

Выдержки из главы 11 книги Андраша Шайо и Ренаты Уитц «Конституция свободы»

Настоящий материал (информация) произведён, распространён иностранным агентом Автономная некоммерческая организация «Институт права и публичной политики» либо касается деятельности иностранного агента Автономная некоммерческая организация «Институт права и публичной политики»

Мы запустили краудфандинговую кампанию, чтобы издать на русском языке книгу «Конституция свободы» — фундаментальный труд по проблемам конституционализма.

Более года мы кропотливо работали над подготовкой качественного и грамотного перевода книги, написанной судьёй Европейского Суда по правам человека в отставке Андрашем Шайо и профессором Ренатой Утиц

Вы можете поддержать нас по ссылке.

Интеллектуальная история конституционализма и его идеалов, изложенная Андрашем Шайо и Ренатой Уитц, изобилует контекстуальными деталями и кейсами, иллюстрирующими как теорию, так и практики конституционализма по всему миру. Классические конституции сравниваются с конституциями двадцатого века и последних лет. Особое внимание уделено фундаментальным вопросам – социально-политическим основам конституций, федерализму, системам сдержек и противовесов, принципам верховенства права и разделения властей. Авторы видят своей задачей не апологию конституционализма; они не занимают чисто оборонительную позицию, и совершенно точно не воспевают предмет исследования. Скорее, они показывают, почему конституционализм должен сохранить свою значимость и что стоит на кону. Учитывая рост популизма, антилиберальных настроений и нормализацию контртеррористического правового инструментария, необходимо, чтобы политические сообщества, желающие жить в соответствии с принципами, закреплёнными в конституциях, осознавали значение конституционализма для демократического правового порядка и индивидуальных свобод.


Авторы книги
«Конституция свободы»


Андраш Шайо
Андраш Шайо
профессор права

Рената Уитц
Рената Уитц
LL.M, S.J.D., профессор

Глава 11. Конституции под ударом

1. Предваряющие размышления: заметка о диктаторах

2. Состояния чрезвычайности

2.1. Становление чрезвычайных полномочий: общий обзор

2.2. Как предотвратить или по крайней мере приостановить злоупотребление чрезвычайными полномочиями?

2.2.1. Конституционное определение чрезвычайного положения

2.2.2. Объявление (провозглашение) чрезвычайного положения

2.2.3. Чрезвычайные меры

2.2.4. Продолжительность чрезвычайного положения и условия его продления

2.2.5. Дальнейшие процедуры

3. Воинствующая демократия

4. Эрозия конституционализма: подъём превентивного государства


«Необходимость не знает закона. Ложная необходимость и воображаемая необходимость есть величайший обман, коим люди способны подменить Божественный Промысел, чтобы посягнуть на установленные правила»
Оливер Кромвель [1]


4. Эрозия конституционализма: подъём превентивного государства

После террористических актов в Нью-Йорке 11 сентября 2001 года угроза терроризма стала самостоятельной и глобальной конституционной проблемой. Чрезвычайные полномочия и меры воинствующей демократии следует считать лишь верхушкой айсберга в арсенале средств, привлекаемых для её решения [2]. Антитеррористическое государство действует как превентивное государство: в новой ситуации оно выступает «орудием предотвращения преступности и беспорядков в целом» [3]. Как только та или иная мера попадает в разряд превентивных и административных, совокупность гарантий, разработанных для уголовного наказания, перестает работать (здесь уместно упомянуть, например, конфискацию).

Когда ощущение угрозы становится повсеместным, правительства начинают оценивать всех граждан и жителей страны в перспективе того, какую потенциальную опасность каждый из них представляет, в то время как стандарты, в соотнесении с которыми оценивается конституционность (или по крайней мере допустимость) подобных мер, размываются прямо на глазах. «Принудительные меры ex ante» (скажем, превентивное задержание) сами по себе весьма проблематичны. Кроме того, правительства настаивают на предоставлении им санкции на тотальный надзор за всеми жителями, а не только за теми, кто гипотетически связан с предполагаемым или потенциальным «террористом», возможно, не имеющим с реальным террористом ничего общего.

После того как презумпция опасности начинает работать, гражданину, претендующему на права и свободы, прежде предстоит доказать, что он не представляет угрозы. Это явно противоречит фундаментальной предпосылке о предустановленной свободе (и презумпции невиновности). Тем не менее общество, похоже, всё чаще готово обменивать свободу на гарантии безопасности [4]. Ведь, в конце концов, правительство призвано заботиться об общественном порядке и спокойствии, и во многих государствах всеобщего благосостояния, особенно в Европе, общественное мнение ожидает, что власти будут обеспечивать социальную стабильность на профилактических основаниях.

Социальное, а следовательно, и правовое понимание безопасности формируется под влиянием акторов, её обеспечивающих. Они обещают защищённые островки безопасного пользования свободой, взамен требуя того, чтобы правовые ограничения в иных, «внешних» сферах не вызывали возражений. Исходя из этой логики, заново вводится или усиливается пограничный контроль: национальная территория становится санированной сферой свободы. В магазинах (там, где владелец может себе это позволить) проводятся досмотры: такова цена, уплачиваемая за свободу потребления. Свобода одних людей, например обвиняемого и подозреваемого, также ограничивается ради того, чтобы другие люди могли безопасно пользоваться собственной свободой. Более того, для некоторых безопасность оказалась первейшей из свобод; она превратилась в отдельное право. Следовательно, индивидуальная безопасность подменяется безопасностью в толковании властей, превращаясь в государственную безопасность. А это противоречит конституционализму, который изначально не доверял государственной власти и не видел эмпирических оснований, позволяющих полагать, что хорошим людям нечего бояться полиции. Таким было видение Токвиля. «Я всегда был уверен, — говорит он, — что подобная форма рабства, тихая, размеренная и мирная, картину которой я только что изобразил, могла бы сочетаться, хоть это и трудно себе представить, с некоторыми внешними атрибутами свободы и что она вполне может установиться даже в тени народной власти» [5]. В описанном случае рабство заключается в принятии «обычных и тихих», хотя и не столь «мирных», правил безопасности.

Выходят ли эти меры за рамки того, что приемлемо в конституционной демократии? Мы не знаем, поскольку нам не предоставляют достаточной информации под тем предлогом, что доступ к полным данным поставит под угрозу безопасность и приведёт к ненужной панике. Кроме того, даже рискуя впасть в релятивизм, заметим, что в конституционализме мало абсолютных положений и нет какого-то общепринятого образца неприемлемого. Однако если нам нужен специальный конституционный режим для контртеррористического государства, то первым его правилом должна стать обязанность правительства убедить людей в том, что ограничения свободы действительно необходимы. В этом отношении остается актуальным опыт воинствующей демократии, хотя, разумеется, масштабы ограничений, практикуемых в контртеррористическом государстве, намного превосходят инструментарий демократической самообороны, приложимый в основном к партиям и выборам. В контртеррористическом государстве неопределённость, характеризующая возможную опасность, гораздо больше и природа у нее иная. В то же время, по крайней мере на стадии применения контртеррористических мер, ограничения свобод менее доступны для публичного обсуждения.

На протяжении тех 15 лет «глобальной войны с терроризмом», когда этот изначально спорный и по-прежнему вызывающий недоумение термин уже стал привычным, арсенал антитеррористических мер остаётся и грозным, и тревожным одновременно. В него входят массовое наблюдение за всеми видами коммуникаций, тайные тюрьмы, где применяются «жёсткие» методы допросов, означающие негуманное и унижающее человеческое достоинство обращение, а также не столь уж редкие практики, которые, исходя из международных правозащитных стандартов, представляют собой пытки. Добавим к этому бессрочное содержание под стражей иностранцев, которых слишком опасно освобождать после взятия в плен, депортации, изменения в праве на защиту и в состязательных процессуальных стандартах, расширение государственной тайны, международные военные операции, идущие в нескольких театрах военных действий одновременно, а также целенаправленные убийства при помощи дистанционно пилотируемых летающих устройств («дронов»). Для оправдания всех подобных мероприятий направо и налево объявляются чрезвычайные ситуации того или иного типа, хотя многое из упомянутого уже вошло в обычное законодательство и типовую практику исполнительной власти — в порядке простой адаптации к новым временам, без формальной корректировки сдержек и противовесов. В то время как некоторые из этих мер используются в ответ на террористическую агрессию, другие предназначены для предотвращения будущих ударов.

Огромный спектр антитеррористических мер и их быстрая эволюция заставляют забыть о том факте, что многие из них были рождены в системе уголовного правосудия и поначалу применялись для расследования деятельности организованной преступности — самой крупной частной сети незаконной деятельности — и борьбы с нею. Поверхностное сходство объясняет и первоначальную взаимную применимость правовых методов: у криминальных и террористических организаций схожие коммуникационные и кооперативные сети, а также стратегии финансирования. Сам масштаб государственной инфраструктуры и экспертного содействия (в связке с соответствующим кадровым составом и методами) обеспечил сохранение этой модели. Межправительственные связи для борьбы с международной организованной преступностью также оказались удобными для новых задач.

Весьма поучительно то, как безопасность сделалась конституционной ценностью и одним из «объективных интересов» в Германии задолго до 11 сентября, причём даже в отсутствие вооруженной агрессии — в ходе рутинной борьбы с организованной преступностью [6]. В результате соображения безопасности, опирающиеся на эти правовые меры (которые потенциально ограничивают фундаментальные права большого круга лиц), перестали подвергаться независимой оценке в Конституционном суде. Вместо этого они сделались общепринятыми сугубо в силу критериев, представляемых и оцениваемых правительством в процессе политического обсуждения и взвешивания аргументов [7]. В Израиле, напротив, наблюдался обратный процесс. Изначально Верховный суд этой страны с пониманием относился к практике допросов, которая до 1999 года использовалась органами безопасности (Шин-Бет) на оккупированных территориях [8]. Но потом, в ходе рассмотрения дела «Общественный комитет против пыток в Израиле против Государства Израиль» (дело об обычном судебном контроле) судьи пересмотрели прежнюю позицию, постановив, что применение «жёсткого» допроса без парламентской санкции неприемлемо даже в ситуации «тикающей бомбы»:

«36. По мнению Верховного суда, полномочия принимать директивы, касающиеся использования физического воздействия в ходе допросов в Шин-Бет, не могут вытекать из “необходимой обороны”. “Необходимая оборона” не является источником власти, который мог бы позволить следователям этой спецслужбы использовать физическое воздействие в ходе допросов. <…> Верховенство права, как в формальном, так и в содержательном смысле, требует, чтобы нарушение прав человека было санкционировано законодательным актом. Освобождение от уголовной ответственности не влечёт за собой разрешения посягать на то или иное право. <…>

37…Если государство намерено позволить следователям Шин-Бет использовать физическое воздействие на допросах, оно должно принять соответствующее законодательство. <…> В указанных законах парламент, если он того пожелает, может выразить свое отношение к социальным, этическим и политическим проблемам, связанным с разрешением применять физическое воздействие в ходе работы с задержанными» [9].

Стоит отметить, что Верховный суд Израиля не исключил возможности допроса с использованием физического насилия как такового. Судьи лишь обязали законодательную власть (то есть выборных представителей народа) давать исполнительной власти или силам безопасности разрешение обращаться к подобным средствам, не оставляя определение процедуры допросов на усмотрение самих исполнителей.

Масштабные антитеррористические меры обычно предпринимаются законодательными органами в кризисные моменты, когда не только нация, но и депутаты перед лицом чудовищной агрессии объединяются под знаменем «добрых патриотов». (Столь же верно и то, что законодатели, зная, что от них ждут патриотического поведения, не хотят возражать, когда исполнительная власть начинает кричать об угрозе террора. См. Врезку 11.14.) Одобряемые в таких условиях меры зачастую имеют ограниченное практическое применение и служат лишь выражением решимости правительства сделать… хоть что-нибудь. Главный правовой инструмент, послуживший после 11 сентября 2001 года основой для далеко идущих президентских антитеррористических мер в Соединённых Штатах, «Разрешение на использование военной силы» (AUMF), Pub. L. 107-40, был одобрен законодателями через три дня после разрушения «башен-близнецов» при единогласном одобрении в Сенате и единственном голосе «против» в Палате представителей. Но поддержка действий президента в рамках AUMFначала разваливаться по мере того, как масштабы полномочий, запрашиваемых администрацией (включая полномочия внутренней слежки за гражданами) становились всё более ясными. Правовой рамкой для этих мер послужил так называемый «патриотический акт» (USA PATRIOT Act), принятый примерно через шесть недель после терактов [10].

Врезка 11.14

Осенью 2015 года президент Франсуа Олланд объявил чрезвычайное положение во Франции в ответ на теракты, унесшие 130 жизней в Париже. В качестве последующей меры он также предложил внести в Конституцию поправки, предусматривающие конституционное закрепление чрезвычайных полномочий кабинета. Этот законопроект следовал модели, заданной законом 1955 года о l’état d’urgence (см. Врезку 11.3); среди прочего он должен был разрешить такую меру, как лишение террористов французского гражданства. Весной 2016 года проекты поправок были отозваны, поскольку обеспечить их принятие было политически невозможно[11]. Между тем чрезвычайное положение, объявленное президентом в ноябре 2015 года, было продлено в соответствии с действующим законодательством о чрезвычайных полномочиях. В то же время летом 2016 года парламентское расследование действий властей в связи с терактами 2015–2016 годов установило, что между чрезвычайным положением, объявленным президентом, и периодом чрезвычайных мер, санкционируемом «обычным» законодательством, почти не было практической разницы из-за несогласованности действий различных органов безопасности и антитеррористических служб [12].

На практике антитеррористические меры довольно сложно подвергать конституционному контролю в рамках классического конституционализма. Какие-то формы парламентского надзора можно внедрять в антитеррористический инструментарий на субконституционном уровне [13]. Например, исполнительная власть должна регулярно отчитываться перед легислатурой, хотя из соображений национальной безопасности предоставляемая ею информация может быть неполной, а надзорный орган может ограничиваться нормами конфиденциальности. Парламентское или независимое расследование [14] тоже вряд ли сумеет обеспечить подотчётность чиновников исполнительной ветви. Тем не менее такие расследования небесполезны: они всё-таки задают формат прозрачности и правила обоснования действий исполнительной власти, принятых в ответ на террористическую угрозу — пусть даже подобные действия предстоит обосновывать ex-post.

Относительная слабость судебного контроля за действиями правительства иллюстрируется отрезвляющей реакцией на «войну с террором», продемонстрированной Верховным судом США. Судьи до сих пор ни разу не проверили на соответствие Конституции ни передачу полномочий президенту в соответствии с AUMF как таковую, ни внедрение различных способов слежки, санкционированных «патриотическим актом» [15]. В деле Hamdi v. Rumsfeld Верховный суд США был вполне удовлетворён ограничением процессуальных прав задержанного гражданина, которое было произведено путём использования чрезвычайных президентских полномочий. Судья О’Коннор, поддержавший мнение большинства, заявил по этому поводу следующее: «Задержанный гражданин, стремящийся оспорить причисление себя к вражеским комбатантам, должен быть уведомлен о фактической основе такого отнесения. Кроме того, ему должна быть предоставлена справедливая возможность опровергнуть основанные на представленных правительством фактах утверждения перед нейтральной инстанцией, принимающей решения. <…> В то же время обстоятельства могут сложиться таким образом, что, несмотря на важность упомянутых процедурных моментов, рассмотрение дела вражеского комбатанта может быть изменено в том ключе, который избавит исполнительную власть от избыточных обременений во время продолжающегося военного конфликта. Например, в подобном разбирательстве пересказ чужих слов вполне может рассматриваться как надёжное доказательство, предъявляемое правительством. Аналогичным образом Конституция не будет нарушена, если использовать презумпцию в пользу доказательств правительства, если эта презумпция будет рассматриваться в качестве опровержимой и будет предоставлена справедливая возможность для её опровержения» [16].

«Справедливая возможность опровергнуть основанные на представленных правительством фактах утверждения перед нейтральной инстанцией, принимающей решения» — это, безусловно, намного меньше, чем то, что получили бы другие граждане, представ перед независимым судом и располагая полным набором гарантий надлежащего рассмотрения в процедуре, которая начинается с презумпции невиновности и завершается защитой от показаний с чужих слов.

В 2004 году, рассматривая дело Hamdi v. Rumsfeld, Верховный суд более осторожно отнёсся к президентским воззрениям на то, чего может стоить «война с террором». Когда Конгресс начал лишать Верховный суд юрисдикции при рассмотрении петиций habeas corpus, поступающих от заключённых Гуантанамо, судьи стали проявлять нарастающее беспокойство в отношении намерений конгрессменов. Наконец, в 2008 году, рассматривая дело Boumediene v. Bush [17], Верховный суд уже был готов заявить, что если Конгресс желает отменить юрисдикцию федеральных судов в части, касающейся петиций habeas corpus от узников Гуантанамо (американцев и иностранцев), то он должен предоставить адекватную замену [18]. (См. Врезку 11.15.)

Врезка 11.15

В США наиболее важным механизмом, обеспечивающим подотчётность власти и опирающимся на активное участие судебных органов, остаётся судебное отстаивание права на свободное получение информации. Именно этот канал используется организациями гражданского общества для того, чтобы добиться доступа к ключевым документам, касающимся правовых оснований правительственных действий в «войне с террором», а также масштабов и воздействия антитеррористических мер. Американский союз гражданских свобод (ACLU) — организация гражданского общества, которая наиболее преуспела в обретении информации об обращении с лицами, взятыми в плен в ходе антитеррористических операций и содержащимися в Афганистане, Ираке, Гуантанамо и секретных тюрьмах ЦРУ [19]. Борьба за свободный доступ к информации, ведущаяся ACLU, также сыграла важную роль в том, что администрация Обамы летом 2016 года подготовила специальное руководство по использованию беспилотников: этот документ формально известен как «Руководство по политике президента в отношении процедур одобрения прямых действий против террористических целей, расположенных за пределами США и районов боевых действий» [20]). Доступ ACLU к информации, поддержанный судебными решениями, в 2016 году впервые позволил раскрыть официальные данные правительства США об убийствах, произведённых беспилотниками.

Некоторые суды за пределами США c большей готовностью занимались ограничением мер, применяемых для противодействия терроризму, а также урезанием полномочий исполнительной власти в «войне с террором» (см. Врезку 11.16). В 2006 году Конституционный суд Германии постановил, что закон, разрешающий сбивать воздушные суда, захваченные террористами, равносилен неконституционному посягательству на человеческое достоинство[21]. Конституционный суд отказался рассматривать людей — невинных гражданских лиц, оказавшихся в самолёте, захваченном террористами, — в качестве простых объектов, тем самым лишив законодателей права санкционировать столь трагический выбор. В результате это решение стало подтверждением ценности индивидуальных прав перед лицом мощного, но довольно неразборчивого утверждения коллективных интересов безопасности [22].

Врезка 11.16

Рассматривая дело Belmarsh (названное так по имени мужской тюрьмы максимально строгого режима, находящейся в Лондоне), Палата лордов установила, что бессрочное содержание под стражей иностранцев в соответствии с Актом об антитерроризме, преступности и безопасности 2001 года не является соразмерной реализацией чрезвычайных полномочий. По мнению лордов, поскольку эта мера применялась только к иностранцам, она носила дискриминационный характер. Кроме того, она не мешала подозреваемым в терроризме, покидающим Великобританию, продолжать свою деятельность из-за рубежа.

Занимаясь делом Belmarsh, лорды не касались самой приемлемости бессрочного задержания; на первом плане были основания соразмерности и дискриминации. Лорд Хофманн при этом заявил: «В настоящее время указанные правила содержания под стражей применяются только к иностранцам, но я совсем не хотел бы создать впечатление, будто всё, что требуется в данном случае, — это распространить их действие и на граждан Соединённого Королевства тоже. <…> Подлинная угроза жизни нации, то есть людям, живущим в соответствии с традиционными для них принципами и политическими ценностями, исходит не от терроризма, а от подобных законов» [23].

Большая палата ЕСПЧ, поддерживая позицию Палаты лордов, подчеркнула, что право личности на свободу не должно согласовываться с «интересами государства по защите населения от террористической угрозы» в соответствии с новой формулой, не предусмотренной пунктом 1 статьи 5 Конвенции [24]. Британский закон был надлежащим образом изменён, а его действие было распространено на всех, независимо от гражданства. Но когда его положения были объявлены несовместимыми с законодательством о правах человека, к заявителям немедленно начали применять иные положения, позволяющие брать иммигрантов под стражу — на этот раз предусмотренные Актом о предупреждении терроризма 2005 года. Такой поворот неутешительным образом демонстрирует пределы судебного вмешательства.

Несмотря на то что верховенство права по-прежнему остаётся в силе, нельзя забывать о том, что всё большее число правительственных чиновников (а под их влиянием и всё большее количество граждан) рассматривают права человека как своеобразную санкцию на безответственность, и такие чувства можно эксплуатировать в связи с терроризмом. Это заставило одного из самых проницательных исследователей чрезвычайных полномочий написать следующее: «Именно в условиях конфликтов и чрезвычайных ситуаций государства наиболее склонны ущемлять индивидуальные права во имя общественного блага, и как раз в таких ситуациях их чиновники меньше всего желают признавать какие-либо ограничения своей власти. Риск здесь в том, что из-за этого к правам человека начинают относиться как к лифту, которым, как известно, не следует пользоваться при пожаре, то есть как раз тогда, когда, казалось бы, он нужнее всего» [25].


[1] Третье выступление Оливера Кромвеля перед Первым парламентом протектората, 12 сентября 1654. См.: Cromwell O. The Letters and Speeches of Oliver Cromwell with Elucidations by Thomas Carlyle. London: Methuen, 1904. P. 386.

[2] К тому моменту антитеррористическое законодательство уже находилось в активной разработке. Например, в июле 2000 года британский парламент принял Акт о терроризме. О том, как он применялся, см. Врезку 11.16.

[3] Steiker C.S. The Limits of the Preventive State // Journal of Criminal Law and Criminology. Vol. 88. 1998. P. 771, 774. О противоположных тенденциях см. Врезку 8.5.

[4] В 2015 году «большинство американцев выступали против того, чтобы правительство в массовом порядке собирало данные о своих гражданах… но в то же время американцы в целом поддерживают мониторинг коммуникационной активности лиц, подозреваемых в причастности к терроризму». Иначе говоря, люди склонны соглашаться на слежку за «террористами», не задумываясь о масштабах этой слежки. См.: Ago G. What Americans Think about NSA Surveillance, National Security and Privacy // Pew Research Center. 29 May 2015. URL: http://www.pewresearch.org/fact-tank/2015/05/29/what-americans-think-about-nsa-surveillancenational- security-and-privacy/.

[5] Tocqueville A. de. Democracy in America [1835–1840]. Vol. 2. New York: Vintage, 1990. P. 319. [Цит. по рус. пер. В.Т. Олейника. — Примеч. пер.]

[6] См. дело, в центре которого был закон «О контроле телекоммуникаций», в ходе рассмотрения которого Конституционный суд ФРГ поддержал применение тайной электронной слежки за международной организованной преступностью: 100 BVerfGE 100, 313. 1999.

[7] Lepsius O. Liberty, Security, and Terrorism. The Legal Position in Germany // German Law Journal. Vol. 5. 2004. P. 435, 458–459.

[8] См. подготовленный в указанной перспективе обзор правовой практики: Kretzmer D. The Occupation of Justice. The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories. New York: State University of New York Press, 2002. P. 135–143.

[9] High Court of Justice. Public Committee Against Torture in Israel v. State of Israel. HCJ 5100/94. Judgment of 6 September 1999. URL: http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/94/000/051/A09/94051000.A09.htm.

[10] USA PATRIOT Act — бесхитростная аббревиатура, производимая из следующего сочетания слов: Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act — Акт об объединении и укреплении Америки путёмпредоставления соответствующих механизмов, необходимых для перехвата и пресечения терроризма. Полное название даёт представление о масштабе предполагаемых мер.

[11] Свои возражения по этому поводу высказали как Государственный совет, так и Венецианская комиссия См.: CDL-AD. 2016. 006. Opinion on the Draft Constitutional Law on Protection of the Nation of France. 14 March 2016.

[12] См. предложение № 32 отчёта парламентской комиссии Фенеша от 5 июля 2016 года. URL: http://www.assembleenationale. fr/14/pdf/rap-enq/r3922-t1.pdf, 254.

[13] См. решение этого вопроса в рамках AUMF в США, а также требования к отчётности по соблюдению антитеррористическогозаконодательства в Израиле: Medina B. The Role of the Legislature in Determining Legitimate Responses to Security Threats. The Case of Israel // Israeli Constitutional Law in the Making / ed. by G. Sapir, D. Barak-Erez, A. Barak. New York: Hart, 2013. P. 449 et seq.

[14] Подробнее об этом см. Главу 7, раздел 4.3.

[15] См. дело Clapper v. Amnesty International (568 U.S. 2013), где оспаривалась законность слежки, произведённой в соответствии с Актом о негласном наблюдении в целях внешней разведки. Сказанное, впрочем, не означает, что судебный контроль в отношении условий и осуществления тайного и массового наблюдения за гражданами вообще отсутствует. По крайней мере некоторые суды настаивают на чётком определении круга лиц, подлежащих надзору. См. недавнее решение ЕСПЧ, содержащее обзор прецедентов: ECtHR. Szabó and Vissy v. Hungary. Application no. 37138/14. Judgment of 12 January 2016. См. также решение Суда Европейского Союза: Court of Justice of European Union. Schrems v. Data Protection Commissioner. Judgment of 6 October 2015.

[16] United States Supreme Court. Hamdi v. Rumsfeld. 542 U.S. 507, 353–354. 2004.

[17] United States Supreme Court. Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723. 2008.

[18] Следует отметить, что при контроле habeas в США не предусмотрены процессуальные гарантии, которые в любом случае эквивалентны конституционным гарантиям надлежащей правовой процедуры.

[19] См. базу данных, созданную на основе документов, которые были получены в результате упомянутых судебных разбирательств, начиная с 2004 года. URL: https://www.thetorturedatabase.org/about.

[20] URL: https://www.aclu.org/sites/default/files/field_document/presidential_policy_guidance.pdf.

[21] 1 BvR 357/05. 15 Februar 2006.

[22] Lepsius O. Human Dignity and the Downing of Aircraft. The German Federal Constitutional Court Strikes Down a Prominent Anti-terrorism Provision in the New Air-Transport Security Act // German Law Journal. Vol. 7. 2006. P. 761.

[23] House of Lords of the United Kingdom. A. v. Secretary of State for the Home Department. 2004. UKHL 56. 2005. 2 A.C. 68, 132 (Lord Hoffmann).

[24] ECtHR. A. and others v. the United Kingdom [GC]. Application no. 3455/05. Judgment of 19 February 2009. § 171.

[25] Simpson A.W.B. Human Rights and the End of Empire. Britain and the Genesis of the European Convention. Oxford: Clarendon Press, 2004. P. 478.