Выдержки из главы 5 «Федерализм»
Настоящий материал (информация) произведён, распространён иностранным агентом Автономная некоммерческая организация «Институт права и публичной политики» либо касается деятельности иностранного агента Автономная некоммерческая организация «Институт права и публичной политики»
Мы запустили краудфандинговую кампанию, чтобы издать на русском языке книгу «Конституция свободы» – фундаментальный труд по проблемам конституционализма.
Более года мы кропотливо работали над подготовкой качественного и грамотного перевода книги, написанной судьёй Европейского Суда по правам человека в отставке Андрашем Шайо и профессором Центрально-Европейского университета (Будапешт, Венгрия) Ренатой Утиц
Вы можете поддержать нас по ссылке.
Интеллектуальная история конституционализма и его идеалов, изложенная Андрашем Шайо и Ренатой Уитц, изобилует контекстуальными деталями и кейсами, иллюстрирующими как теорию, так и практики конституционализма по всему миру. Классические конституции сравниваются с конституциями двадцатого века и последних лет. Особое внимание уделено фундаментальным вопросам – социально-политическим основам конституций, федерализму, системам сдержек и противовесов, принципам верховенства права и разделения властей. Авторы видят своей задачей не апологию конституционализма; они не занимают чисто оборонительную позицию, и совершенно точно не воспевают предмет исследования. Скорее, они показывают, почему конституционализм должен сохранить свою значимость и что стоит на кону. Учитывая рост популизма, антилиберальных настроений и нормализацию контртеррористического правового инструментария, необходимо, чтобы политические сообщества, желающие жить в соответствии с принципами, закреплёнными в конституциях, осознавали значение конституционализма для демократического правового порядка и индивидуальных свобод.
Авторы книги
«Конституция свободы»
профессор права, руководитель отделения сравнительного конституционного права на факультете права Центрально-Европейского университета (Будапешт, Венгрия)
LL.M, S.J.D. (Центрально-Европейский университет), профессор
Глава 5. Федерализм
1. Что такое федерализм?
2. Выбор в пользу федерализма
3. Федеральные структуры
3.1. Акторы
3.1.1 Общенациональное (центральное) правительство
3.2. Представительство штатов в центре
3.3. Разделение (законодательных) компетенций
3.3.1. Перечисленные (исключительные) федеральные законодательные полномочия: дуализм
3.3.2. Конкурирующие полномочия
3.4. Роль исполнительной власти в федерации: исполнительный федерализм
4. Модели отношений между федерацией и штатом
4.1. Теоретические основы: нормативные положения
4.1.1. Дуалистический федерализм: от конкуренции к поглощению центром
4.1.2. Кооперативный федерализм: дизайном и удобством
4.2. Практические измерения: фискальный федерализм
4.3. Перекалибровка полномочий и отношений штата и федерации
5. Этнический федерализм — приспособление к разнообразию
6. Сецессия в федерации
7. Федерализм: инструмент свободы
2. Выбор в пользу федерализма
В объяснениях, предлагаемых учебниками, выбор в пользу федерализма чаще всего предстаёт следствием случайных обстоятельств, связанных либо с этническим разнообразием, либо с местным неустройством и управленческой неэффективностью. Кроме того, к объединению (или интеграции) территорий и этнических групп могут подталкивать нужды обороны: изначально швейцарская и голландская (протестантская) конфедерации и даже Австралия были оборонительными (военными) альянсами. Наконец, сплочение такого рода зачастую решало экономические задачи, а именно было нацелено на расширение рынка для местных производителей и содействие внешней торговле. Согласно политической философии Мэдисона, федерализм должен был противодействовать фракционности и гасить страсти, типичные для прямой демократии на местах. Швейцарцы же, напротив, выступали за кантональную прямую демократию. А немцы (и американское оккупационное командование, настаивавшее на федерализме) надеялись, что федеративное устройство после 1945 года защитит Германию от диктатуры.
Выбор конституционного дизайна при федерализме определяется, помимо прочего, спецификой учреждающей федерацию власти — то есть тем, является ли конституция созданием образовавших новое государство штатов или же «народа», населяющего эти штаты и представляющего что-то вроде до-конституционной нации [1].
<…>
Исторически для эпохи империй и конституционных монархий федерация как конституционное решение была новой и в теоретическом плане радикальной формой государственного устройства. Она стала ответом на вызов, предъявляемый самой практикой: никто, даже Гамильтон в своих самых смелых мечтах, в 1787 году не мог представить себе унитарного государства в Америке. Новое устройство государства должно было оказаться приемлемым одновременно и для его прежде суверенных составных частей (штатов), и для их граждан. До ратификации Конституции США существовал лишь консорциум суверенных государств, но Конституция создала принципиально новый Союз: её преамбула смещала акцент с суверенитета штатов на учредительную власть американского народа: «Мы, народ Америки, а не её штаты» [2]. Как заявил Мэдисон, «поэтому акт, учреждающий конституцию, будет актом не национальным, а федеральным» [3] (выделено нами. — А.Ш., Р.У.). Дуализм федерации и штатов обернулся компромиссной формулой, которая опровергает саму неделимость суверенитета [4].
Федерация может быть создана посредством признания того, что власть нового союза исходит исключительно от народа каждого входящего в её состав штата, а не от общенационального суверенитета. Народная воля должна быть выражена прежде всего на уровне составных частей федерации. Такова была позиция Швейцарии в 1874 году [5]. Позднее швейцарцы перешли к формуле двойной учредительной власти, признавая в данном качестве как швейцарскую нацию, так и народы кантонов (но не «народ Швейцарии»; указание на изначальное создание страны кантонами было сохранено) [6].
Несмотря на дестабилизирующие последствия, американский федерализм так и не смог отойти от идеологии суверенитета штатов. Именно ссылками на права суверенных штатов до Гражданской войны и во время неё защищалось сохранение рабства [7]. Смысл суверенитета штатов и, соответственно, его значимость со временем менялись, но происходило это крайне медленно. Верховный суд США в XX веке отмечал: «Когда мы пытаемся выразить “полное и нерушимое суверенное ведение” штатов [8] в форме конституционной схемы, а не предустановленных представлений о суверенной власти, возникает иное видение их суверенитета. [Одним из] основных средств, выбранных создателями Конституции для обеспечения роли штатов в федеративной системе, выступает сама структура федерального правительства» [9]. Соответственно, интересы суверенных штатов в большей степени защищены процессуальными гарантиями, встроенными в структуру федеральной системы (процедурный федерализм), чем введёнными в судебном порядке ограничениями федеральных полномочий.
Германский федерализм представляет иную конфигурацию взаимоотношений земель и их народа. Основной закон ФРГ был подготовлен Парламентским советом, состоящим из делегатов земель (нем.: Länder) западной части того, что осталось от Германии [10]. Ратификация Основного закона была предоставлена делегатам, представляющим конкретные земли, а не немецкому народу как нации. Тем не менее Основной закон трактует себя как творение «немецкого народа, исходящего из своей конституирующей власти», поскольку этот народ живёт в землях-учредительницах, которые скрупулёзно поименованы в преамбуле. Любопытный факт: границы большинства земель не соответствуют более ранним политическим образованиям, но отражают исторические территориальные различия между немцами — в частности религиозное размежевание между южными (католическими) и северными (протестантскими) землями.
Федерализм как форма децентрализации служит основой для демократического принятия решений. Согласно формулировке Верховного суда США, он «гарантирует наличие децентрализованной власти, которая более чувствительна к разнообразным потребностям гетерогенного общества; расширяет возможности для участия граждан в демократических процессах; позволяет властным структурам чаще предпринимать инновации и эксперименты; и делает власть более отзывчивой, стимулируя конкуренцию штатов за население, готовое переезжать с места на место» [11].
Судья Верховного суда США Луис Брандейс называл штаты лабораториями для политических экспериментов в рамках федерации, гарантирующими то преимущество, что социальные и экономические новации можно внедрять «без риска для остальной части страны» [12]. Предпочтения большинства на местах, будь то на уровне штата или муниципалитета, порой оказываются мнениями меньшинства на федеральном уровне (см. Врезку 5.4). Но локальное решение делает позицию штата заметной на общенациональном уровне, что приводит к разнообразию результатов [13].
Врезка 5.4
Хороший урок, касающийся нормативной силы практики, можно извлечь, рассмотрев проявления особого мнения штатов в законах, которые легализуют самоубийство с чужой помощью (эвтаназию) или использование марихуаны в медицинских и рекреационных целях. Первые подобные законы принимались штатами вопреки враждебному голосу общенационального большинства, выраженному в федеральных законах. Местные инициативы, противоречащие федеральному запрету, быстро распространились по штатам, причём зачастую их принимали по инициативе народа после местных референдумов. Там, где имеется действующий федеральный закон, очевидна вероятность конфликта. В настоящее время федеральное правительство сознательно воздерживается от предписываемого федеральными законами преследования употребления марихуаны, легализованной на местах. Но такой выбор, однако, зависит от прокуратуры (исполнительной власти), а не от федерального законодательства.
В ситуации с однополыми браками местная инициатива проявляла себя иначе. В то время как одни штаты узаконили однополые партнёрства и даже однополые браки, не признаваемые на федеральном уровне, другие, наоборот, приняли конституционные поправки, открытым текстом подобные браки запрещающие. Верховный суд положил конец этим демократическим экспериментам, когда признал основополагающее конституционное право на однополые браки.
Исторические случайности, сопровождающие образование федеративных союзов, нередко обходятся дорого, поскольку затраты на производство общественных благ распределяются по территориальным образованиям, входящим в состав федерации, весьма неравномерно. Предоставление общественных благ на местах можно сделать более эффективным, если организовывать этот процесс локально [14]. Предпочтения людей, живущих на конкретной территории, самобытны и не сводятся к какому-то среднему показателю по стране. Но субъекты федерации способны учитывать предпочтения местного населения. Поскольку федеральная структура в той или иной степени была обусловлена исторической случайностью, эффективность предоставления общественных благ на местном уровне нельзя считать чем-то гарантированным. Для примера рассмотрим ограничение скорости вождения в США. Быстрая и безопасная езда есть общественное благо, но в то же время это и вопрос местных предпочтений, диктуемых местными особенностями, такими как песчаные и снежные бури или выходящие на дорогу лоси [15]. Ограничение скорости на национальном уровне может не соответствовать местным потребностям и связанным с ними местным привычкам. В штатах с редким движением, большими расстояниями, качественными дорогами и скоростными автомобилями федеральные нормы ограничения скорости могут восприниматься как не только неэффективные, но и неуважительные по отношению к местным обычаям. Удовлетворение таких предпочтений обеспечивается как той автономией, которая предоставлена штатам конституционно, так и той автономией, которая вытекает из децентрализации. Граждане федерации могут выбирать штат, который более соответствует их предпочтениям, поскольку обладают неограниченным правом въезда и выезда. Есть множество доказательств того, что люди склонны «голосовать ногами» за те штаты (или населённые пункты), где для них больше экономической свободы, шире возможности и ближе ценностные установки [16].
[1] О значимости доконституционных соображений см. раздел 1 Главы 2.
[2] Формулировка принадлежит Патрику Генри, борцу за права штатов; он имел в виду бессмыслицу, которой следовало избежать. См.: The Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution, as Recommended by the General Convention at Philadelphia in 1787 / ed. by J. Elliot. 2nd ed. Vol. 3. 1891. P. 44.
[3] Federalist no. 39 (Madison) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist Papers [1787—1788]. New York: Mentor, 1961. P. 243 [Цит. по рус. пер. М. Шерешевской. — Прим. перев.]
[4] В 1824 году в Мексике «компромисс» принял форму «общего суверенитета», то есть наделения суверенитетом обоих партнёров по федерации, причём штатам предоставлялись широкие налоговые полномочия.
[5] В Конституции Швейцарии 1874 года использовалась следующая формулировка: «Объединённые настоящим союзом народы двадцати трёх суверенных кантонов Швейцарии, а именно Цюриха… (и т. д.)».
[6] Fleiner T. Recent Developments in Swiss Federalism.
URL: http://www.thomasfleiner.ch/files/categories/IntensivkursII/Recentdevelopmentspdf.pdf.
[7] См. ниже Врезку 5.11, посвящённую нуллификации и сецессии.
[8] Federalist no. 39 (Madison) // Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist Papers [1787–1788]. New York:Mentor, 1961. P. 245 [Цит. по рус. пер. М. Шерешевской. — Прим. перев.]
[9] United States Supreme Court. Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority. 469 U.S. 528, 550. 1985.
[10] После краха коммунистической системы на территории Восточной Германии (ГДР) были созданы новые земли, которые стали федеральными землями после присоединения ГДР к ФРГ и прекращения существования первой в 1990 году.
[11] United States Supreme Court. Gregory v. Ashcroft, 501 U.S. 452, 458. 1991.
[12] См. особое мнение судьи Брандейса по делу: United States Supreme Court. New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311. 1932.
[13] Gerken H.K. Dissenting by Deciding // Stanford Law Review. Vol. 57. 2005. P. 1745–1747.
[14] Oates W.E. Toward A Second-Generation Theory of Fiscal Federalism // International Tax and Public Finance. Vol. 12. 2005. P. 349, 354.
[15] «[Невада] подала иск, оспаривающий конституционность общенационального ограничения скорости… Окружной судья апелляционного суда Рейнхардт постановил, что: «1) даже если исходить из того, что “теория принуждения”, связывающая вводимые ограничения с правом Конгресса распоряжаться федеральными финансами, в данном случае не применяется, остаётся в силе положение о том, что Конгресс способен ограничивать скорость движения, руководствуясь своими конституционными полномочиями по регулированию торговли, и 2) введение общенационального ограничения скорости никак не нарушает Десятую поправку к Конституции». См.: State of Nevada v. Skinner, 884 F.2d 445. 9th Cir. 1989. В данном случае политическое давление сработало в пользу федерализма: суды поддержали право федерации устанавливать скоростные лимиты на американских дорогах.
[16] Somin I. Foot Voting, Political Ignorance, and Constitutional Design // What Should Constitutions Do? / ed. by F. Paul, F.D. Miller, J. Paul, Jr. Cambridge: Cambridge University Press, 2011. P. 202.