Выдержки из главы 9 «Конституционное правосудие: кто устережёт самих сторожей?»

Мы запустили краудфандинговую кампанию, чтобы издать на русском языке книгу «Конституция свободы» — фундаментальный труд по проблемам конституционализма.

Более года мы кропотливо работали над подготовкой качественного и грамотного перевода книги, написанной судьёй Европейского Суда по правам человека в отставке Андрашем Шайо и профессором Центрально-Европейского университета (Будапешт, Венгрия) Ренатой Утиц

Вы можете поддержать нас по ссылке.

Интеллектуальная история конституционализма и его идеалов, изложенная Андрашем Шайо и Ренатой Уитц, изобилует контекстуальными деталями и кейсами, иллюстрирующими как теорию, так и практики конституционализма по всему миру. Классические конституции сравниваются с конституциями двадцатого века и последних лет. Особое внимание уделено фундаментальным вопросам – социально-политическим основам конституций, федерализму, системам сдержек и противовесов, принципам верховенства права и разделения властей. Авторы видят своей задачей не апологию конституционализма; они не занимают чисто оборонительную позицию, и совершенно точно не воспевают предмет исследования. Скорее, они показывают, почему конституционализм должен сохранить свою значимость и что стоит на кону. Учитывая рост популизма, антилиберальных настроений и нормализацию контртеррористического правового инструментария, необходимо, чтобы политические сообщества, желающие жить в соответствии с принципами, закреплёнными в конституциях, осознавали значение конституционализма для демократического правового порядка и индивидуальных свобод.

Авторы книги
«Конституция свободы»

---

Андраш Шайо
профессор права, руководитель отделения сравнительного конституционного права на факультете права Центрально-Европейского университета (Будапешт, Венгрия)

---

Рената Уитц
LL.M, S.J.D. (Центрально-Европейский университет), профессор

6. Политическая реакция на активизм и сдержанность судов

6.1. Охота на ведьм для начинающих: как выявить судебный активизм

Независимо от того, есть ли у высших судов репутация политизированных, многие из них сталкиваются с обвинением в том, что они (слишком) активны или же, наоборот, (слишком) сдержаны. Активизм и сдержанность — характеристики судейского поведения; они по определению относятся к полномочиям, которыми обладает или должна обладать судебная инстанция согласно конституции. Суды, которые практически никогда не объявляют законы неконституционными, обычно получают ярлык «почтительных» по отношению к парламенту. Однако довольно запутанный стандарт оценки активизма и сдержанности также учитывает последствия судебных решений, например насколько часто суд отменяет волю правящей политической партии; или же насколько энергично суд берётся за спорные («тяжёлые») дела; или же выходит за рамки конституционного текста. Кричащий активизм зачастую свидетельствует об интеллектуальной лени судов, отсутствии готовности предоставить более глубокий, более содержательный анализ конституционных конфликтов. Также можно счесть проявлением глупости жалобы на судебную сдержанность в случаях, когда суд не делает неких «правильных вещей».

Активизм и сдержанность обделены судьбой, поскольку их наличие устанавливают с опорой на весьма ненадёжные критерии. Суды сильно различаются по размеру, доступности и юрисдикции, поэтому огромное количество признанных недействительными законодательных актов мало что говорит о суде самом по себе или даже в сравнении с другим.

<…>

Тот факт, что многие конституционные суды были учреждены конституциями, закрепившими смену политического режима, поставил конституционное правосудие в центр государственных программ политических преобразований. Новому суду, созданному на развалинах прежнего недемократического политического режима, придётся иметь дело со многими старыми законами, которые не соответствуют новым конституционным стандартам. Транзит влечёт за собой столкновение суда со сторонниками предыдущего режима и также неизбежно приведёт суд к участию в ценностных конфликтах. Те, кто останется не доволен результатами их разрешения, заведомо будут называть суд активистским, ревизионистским или бесполезным.

<…>

Другая распространённая форма судебного активизма связана с практикой судов высших инстанций ссылаться на процессуальные гарантии, полномочия или права, которые прямо не упомянуты в писаном тексте конституции. Как бы адекватно ни звучали такие правила, составители конституций не стали включать их в текст. Суд в принципе не должен подменять своей волей волю власти, принимающей конституцию, или же слова конституции, — так или примерно так в подобных случаях звучит критика в адрес судов. В эпоху защиты фундаментальных прав человека существует множество примеров прав, сформулированных судом. Верховный суд США, обеспечивший защиту права на неприкосновенность частной жизни в 1965 году [1], для своего времени, возможно, вёл себя аномально, но с тех пор предоставление защиты неписаным правам высшими судами стало обыденным делом.

<…>

Возражение против судебного активизма основано на знакомой предпосылке: суды не обладают легитимностью представительной власти и демократически не подотчётны, поэтому они не должны заходить в своей деятельности настолько далеко, чтобы писать законы и даже переписывать конституцию. Такое положение дел противоречит основной функции судебной власти и фактически ставит её существование под угрозу. Конституционный контроль законов нарушает разделение властей, поскольку суды становятся законодателями.

<…>

Что бы мы ни думали о судебном активизме, факт конституционной жизни состоит в том, что разрешение конституционных споров наделяет суды высших инстанций полномочиями, которых нет у других конституционных акторов. А конституционные акторы в свою очередь обращаются в суды для разрешения споров, которые не разрешить иными способами (или, по крайней мере, не так удобно или не так аккуратно).

<…>

6.2. Охота на ведьм для продвинутых пользователей: наказание судов

Как правило, активистские высшие суды узнают о пределах своих полномочий в свете возражений и средств самозащиты, используемых политическими ветвями власти против судов в ответ на вынесенное неблагоприятное решение. Политическая месть за судебные решения столь же стара, как и сам конституционный контроль.

<…>

Хотя политическая месть судам не обязательно принимает форму реорганизации судебной системы или же изменению конституционной юрисдикции, эти процессы требуют к себе очень деликатного отношения. Желательно получить согласие заинтересованных сторон на эту реформу, в противном случае устранение судей может показаться системной чисткой или вендеттой.

<…>

Хотя зрелищные попытки изменить состав или юрисдикцию высших судов не столь уж редки, целеустремлённые конституционные акторы прибегают и к иным приёмам ослабления конституционного контроля. Гораздо менее драматичным, хотя зачастую гораздо более эффективными средствами незаметной нейтрализации высшего суда являются сокращение бюджетного финансирования и, конечно же, назначение посредственных или непригодных судей.

<…>

Трагедия судов как института, всерьёз преданного идее конституционности, заключается в том, что его игнорируют другие ветви власти. Насколько бы бескомпромиссным, надмирным или формальным ни было решение, регулярное неисполнение решений конституционных судов в конечном счёте губительно для правовой определённости и верховенства права.

<…>

Хотя суды в определённой степени контролируют вопросы своей юрисдикции и процедуры, имеют реальную власть в определении повестки дня (посредством издания приказов об истребовании дел из нижестоящих судов (англ.: writ of certiorari), отказов принять дело к рассмотрению, сужения объёма рассматриваемого вопроса и т.д.) и творчески подходят к определению средств правовой защиты и санкций, конституционный дизайн всё же предусматривает некоторые механизмы ограничения влияния высших судов. Например, для государств Британского Содружества характерно, что решения высших судов о признании законодательства неконституционным могут быть преодолены парламентами. Другие механизмы смягчения эффекта конституционного правосудия находят своё проявление в требованиях о высоком кворуме и супербольшинстве для объявления законов неконституционными (примеры: Южная Корея, Чили, Коста-Рика, Мексика и Польша после 2015 года). Меры по укрощению высшего суда могут быть частью компромисса, достигнутого в процессе разработки конституции с целью ослабить страх перед «правлением судей» и сохранить лидерство законодательного органа в конституционных делах. Однако, когда эти меры вводятся в ответ на «неприятности», исходящие от судов, они становятся проявлениями жестокой мести или по крайней мере политического недоверия к конституционным институтам.

<…>

Как суды реагируют на давление или возможность выпада в свой адрес? Иногда проявляют смирение. Или же уменьшают пределы применимости решения. Подобные реакции вовсе не обязательно свидетельствуют об их бесхребетности. Высшие суды неизбежно столкнуться с общественной реакцией (и кризисом легитимности) в тех случаях, когда выбор, который они сделали (например, приняв решение о введении новых прав), не пользуется общественной поддержкой или идёт вразрез с конституционными установлениями. <…> Коррективы в работу судов вносятся, когда суд «опережает своё время»: судьям, которые разделяют ценностные предпочтения элиты и далеки от медианных предпочтений широких слоёв населения, напоминают, что они на два шага впереди. Быть на шаг впереди может считаться смелым лидерством, но положение опережение на два шага может означать, что очередной шаг вперёд обернётся падением в пропасть. Более того, с точки зрения многих критиков, высшие суды вообще не должны обеспечивать руководство в конституционной сфере.

Однако есть и иные случаи, когда высшие суды пересматривают свою судебную практику, поскольку «отстали от жизни». <…> Из вышесказанного вовсе не следует, что суды при рассмотрении конституционных дел должны следовать общественным настроениям. Конституционное правосудие — это нечто большее, чем опрос общественного мнения. Тем не менее общественная поддержка суда переходит в легитимность, а длительная неосведомлённость суда об общественных настроениях ведёт к её утрате.

[1] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).