МП № 1 (41) 2022

Цена 950 руб.

ОГЛАВЛЕНИЕ

TRIBUNA

НАСКОЛЬКО УНИВЕРСАЛЬНЫ «УНИВЕРСАЛЬНЫЕ СТАНДАРТЫ» ПРАВ ЧЕЛОВЕКА: ПЕРЕОЦЕНКА КРИТИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Андрей Медушевский

Идея всеобщего характера фундаментальных прав человека и их защиты стала краеугольным камнем международной правовой теории и практики после Второй мировой войны, открыв путь формированию универсальных стандартов прав человека и их имплементации транснациональными и национальными судами. Формирующийся глобальный правовой порядок был основан на рациональной презумпции того, что западные либеральные ценности могут быть постепенно продвинуты поверх национальных границ для создания новой космополитической постнациональной реальности международного конституционализма, позволяя избежать нарушений прав человека недемократическими политическими режимами. Однако это идеалистическое видение ситуации в последнее время было поставлено под вопрос в результате роста фрагментации и асимметрии многополярного международного устройства, мощных региональных союзов и государств, а также подъёмом антиглобалистских сил различного идеологического характера. Этот интеллектуальный тренд, суммированный критической школой международного права, предложил альтернативное видение правовой глобализации, прав человека и их защиты. Мейнстримная концепция глобального либерального конституционализма была отвергнута критиками как упрощение всё более разделённого глобального правового порядка, который управляется не общими ценностями, но совершенно различными конкурирующими интересами. В этих интеллектуальных рамках «универсальный характер» прав человека представляет собой не более, чем форму «фальшивого универсализма» – доминирования глобальных сверхдержав над развивающимися странами с целью сохранить существующую несправедливую систему международного порядка и неравенства мировых регионов, стран и меньшинств, исторически не имевших голоса в этих дебатах. Автор суммирует аргументы этой критической волны в международных дебатах, рассматривая такие темы, как легитимность международного права; симметрия и фрагментация; региональные стратегии адаптации к международным стандартам; место так называемых постлиберальных ценностей в качестве альтернативы либеральным; и возможные новые траектории в международном конституционном правосудии. В заключительной части статьи автор формулирует новую дилемму принципа универсальности — она способна быть реализована только в случае взаимного соглашения всех глобальных акторов, но этот консенсус не может быть достигнут в текущей ситуации глубокого когнитивного диссонанса. Решение этой проблемы возможно на основе когнитивного конституционализма как новой формы международного диалога о глобальном правовом устройстве.

SCRIPTORIUM

JUS HOMINUM

ПРАВО БЫТЬ ЗАБЫТЫМ: ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В ПОИСКАХ НЕОБХОДИМОГО БАЛАНСА

Тигран Оганесян

Право быть забытым стало одним из ответов на вызовы Интернета, разработанное в попытке предоставить возможность пользователям забыть своё прошлое. Актуализируя исследуемую тему, автор подчёркивает, что при неправильном сбалансировании конкурирующих прав право быть забытым может привести к необоснованной цензуре в Интернете. От решения данного сложного вопроса и будет во многом зависеть то, сможет ли право быть забытым стать международным универсальным правом. В этой связи анализируется прецедентная практика ЕСПЧ, в которой выработаны критерии определения правильного баланса между правом быть забытым и свободой выражения мнения. Отмечается, что право на уважение частной жизни может быть переосмыслено в свете взаимодействия права быть забытым и свободы выражения мнения. В ходе сравнительного анализа исследуются факторы, на которые ЕСПЧ обращает внимание при балансировании права быть забытым с другими конкурирующими правами. В частности, на основе анализа позиций ЕСПЧ по делу Hurbain v. Belgium отмечается, что запросы заявителей о праве быть забытым могут с большей вероятностью быть удовлетворены, если акцентируется внимание на анонимности статьи, а не на её полном удалении (исключении). Внимание автора обращено также на различие подходов Суда ЕС и ЕСПЧ при поиске баланса между правом быть забытым и свободой выражения мнения. Отмечается, что при сбалансировании ЕСПЧ придаёт особое значение такому фактору, как причинение значительного вреда в результате публикации информации. Эти и другие различия могут привести к неопределённости в отношении последовательного толкования европейских правовых норм, регламентирующих право быть забытым. В заключительной части статьи отмечается, что ЕСПЧ должен пересмотреть критерии сбалансированности, которые применялись ранее, и усовершенствовать их в отношении права быть забытым в том смысле, в котором это право сейчас понимается. Пока не сформируются единые критерии поиска необходимого баланса, право быть забытым продолжит оставаться «непредсказуемым» правом.

РАЗВИТИЕ КОНЦЕПЦИИ ЭКОЛОГИЧЕСКИХ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В ПРАКТИКЕ МЕЖАМЕРИКАНСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Александр Солнцев, Анастасия Отрашевская

Формирующаяся в настоящий момент практика региональных судов по правам человека свидетельствует о неизбежной тенденции к переплетению вопросов прав человека и защиты окружающей среды. «Экологизация» прав человека способствует улучшению здоровья и благополучия людей по всему миру, предотвращению возможных глобальных негативных последствий. В статье проводится анализ существующих международно-правовых актов и формирующейся судебной практики, которые касаются защиты экологических прав, взаимодействия отдельных категорий прав человека, в частности права на жизнь, питание, воду, благоприятную окружающую среду. В рамках настоящего исследования мы рассмотрим, как происходит этот процесс в межамериканской системе прав человека, уделив особое внимание консультативному заключению OC-23/17, вынесенному Межамериканским судом по правам человека 15 ноября 2017 года. Революционность подходов Суда в этом решении вызвала активные дебаты и противоречивые суждения в международном сообществе: Межамериканский суд признал автономным право на здоровую окружающую среду, которое напрямую не было зафиксировано в Американской конвенции о правах человека 1969 года и не подлежало защите согласно Сан-Сальвадорскому протоколу, а «выводилось» путём толкования из других прав человека. Легитимность и обоснованность правовых позиций Суда в течение нескольких лет оставались под вопросом, однако в 2020 году Судом было вынесено решение по делу Коренные сообщества Ассоциации Лхака Хонхат против Аргентины, где неоднократно приводилась аргументация Суда из консультативного заключения OC-23/17. С одной стороны, оно легитимизировало консультативное заключение, но, с другой стороны, решение было принято благодаря позиции Председателя Суда при равном голосовании (3 «за» и 3 «против»). Авторы в целом отмечают укрепление системы защиты экологических прав человека в рамках рассматриваемого региона, где наряду с межамериканской системой защиты прав человека с 2021 года функционирует Эскасусское региональное соглашение о доступе к информации, участии общественности и правосудии по вопросам окружающей среды в Латинской Америке и Карибском бассейне 2018 года.

СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУД ПО КОСОВО – НОВЫЙ ОРГАН МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВОСУДИЯ

Андрей Антонов, Александр Евсеев

В статье рассматривается ряд вопросов, связанных с функционированием Специальных судебных палат и офиса Специального прокурора по Косово: предпосылки их создания, тернистый путь формирования, правовые основы деятельности, а также процессуальные и практические особенности деятельности. Так, кратко рассматривается опыт Международного трибунала по бывшей Югославии в части преступлений, совершённых на территории сербской на тот период провинции Косово. В частности, приводятся данные о количестве попавших в орбиту расследований и в результате привлечённых к ответственности сербов и албанцев, а также рассматриваются трудности проведения расследований против действующих политических лидеров, пользующихся поддержкой в Косово. Кроме того, предлагается общий обзор находящихся в производстве дел, включая возбуждённые против бывших президента и спикера парламента «Республики Косово», а также анализируются отдельные значимые аспекты политического характера, в данном случае абсолютно неотделимые от международного уголовного правосудия. В статье подчёркивается, что Специальные судебные палаты по Косово являются гибридным (интернационализированным) судом, радикальным образом отличающимся от ранее существовавших аналогов. В частности, в его деятельности принимают участие исключительно международные судьи; сам он находится не на территории этого постконфликтного «государственного образования», а в Гааге; национальные власти не несут никакого бремени в плане финансирования его деятельности. Отдельному рассмотрению подвергается персональный состав Суда, кратко анализируются биографии его судей. Предлагается обзор процессуальных особенностей проведения расследований, содержания под стражей, взаимодействия с косовскими правоохранительными органами. Кроме того, подчёркивается парадоксальная ситуация, при которой представители международного сообщества, работающие под эгидой ЕС, вынуждены применять Уголовный кодекс и Конституцию частично признанного государства в той мере, в какой они не противоречат общему международному праву. Одной из новелл явилось введение должности Омбудсмана, призванного защищать права работников Суда и иных вовлечённых в cферу его деятельности лиц. В заключение авторы отмечают, что делать выводы о целесообразности создания и эффективности деятельности этого органа пока рано.

LEX MERCATORIA

ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО К АРБИТРАЖНОЙ ОГОВОРКЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

Дмитрий Кайсин, Александра Асланян, Ирина Кизько

Установление права, применимого к арбитражной оговорке, является острым неразрешённым вопросом в доктрине и практике международного коммерческого арбитража. Арбитражное соглашение носит автономный характер, в связи с чем участники оборота вправе самостоятельно выбрать применимое к нему право. Однако на практике контрагенты редко указывают право, применимое к арбитражной оговорке. Используя сравнительный метод, авторы проводят исследование трёх основных подходов, которые сформировались сегодня в мировой практике, и отмечают широкую палитру взглядов, случаи конкуренции между решениями судов различных государств. Как и некоторые другие государства, Российская Федерация со ссылкой на положения Нью-Йоркской конвенции 1958 года сделала однозначный выбор в пользу права места арбитража, если стороны прямо не согласовали иное. С другой стороны, большое число государств придерживается подхода, согласно которому право основного договора является правом, применимым к арбитражной оговорке. В доктрине также рассматривается возможность применения «трансграничных» норм. Авторы уделяют особое внимание практике английских судов. Так, исследуются критерии, выработанные в решении апелляционного суда 2012 года в деле Sulamerica v. Enesa Engenharia. В октябре 2020 года Верховный суд Великобритании, рассмотрев жалобу по делу Enka v. Chubb, значительно усложнил английский подход, сделав его менее прозрачным. В 2021 году, рассматривая жалобу по делу Kabab-Ji SAL v. Kout Food Group о приведении в исполнение арбитражного решения, Верховный суд Великобритании подтвердил применение данного подхода, однако его выводы о праве, применимом к арбитражному соглашению, прямо противоречат выводам французского апелляционного суда, который руководствовался иными критериями определения применимого права, рассматривая вопрос об отмене того же решения международного арбитража. Особое внимание уделено принципу валидации, суть которого сводится к толкованию арбитражного соглашения в пользу его действительности. Многие европейские правопорядки закрепили данный принцип в качестве нормативного, и всё больше исследователей поддерживают его как ориентир при установлении применимого права. Делается вывод о том, что отсутствие единых понятных критериев для установления права арбитражной оговорки вызывает значительные затруднения, однако авторы скептически относятся к идее мирового консенсуса по данному проблемному вопросу.

HISTORIA

ДЕЛО ГАЙАНА ПРОТИВ ВЕНЕСУЭЛЫ: О ТОМ, КАК ПРОШЛОЕ НЕ ДАЁТ ЖИТЬ В НАСТОЯЩЕМ

Илья Рачков, Елизавета Рачкова

В этом выпуске журнала мы впервые публикуем выдержку из дневников Фёдора Фёдоровича Мартенса (15 августа 1845 года – 6 июня 1909 года), выдающегося русского юриста-международника, память о котором до сих пор чтят многие государства и международные организации. В выдержке приведены воспоминания Мартенса об арбитражном разбирательстве спора между Великобританией и Венесуэлой в 1899 году. Спор касался территориального разграничения между Венесуэлой и Британской Гвианой (ныне — Гайана). Хотя в 1899 году этот спор был решён единогласно пятью арбитрами, его последствия дают знать о себе до сих пор, так как Венесуэла не смирилась с результатами данной тяжбы. Одной из основных причин подобного недовольства стало то, что Ф. Ф. Мартенс якобы не был вполне беспристрастным и независимым, когда состав арбитров разрешал спор. Это мнение выразил перед смертью в 1944 году член команды юристов, представлявших Венесуэлу, – Северо Малле-Прево, который надиктовал меморандум своему коллеге по нью-йоркской юридической фирме. В 1949 году, уже после смерти Малле-Прево, его коллега Отто Шёнрих опубликовал меморандум в «American Journal of International Law». Венесуэла сочла, что изложенное в меморандуме даёт ей право не исполнять решение арбитража 1899 года. Из-за этого в 2018 году Гайана была вынуждена обратиться в Международный Суд ООН. Гайана потребовала, чтобы тот постановил, что арбитражное решение 1899 года является действительным и обязательным для Гайаны и Венесуэлы, а граница, установленная этим решением и Соглашением 1905 года, также является действительной. 18 декабря 2020 года Международный Суд ООН вынес решение о том, что данный аспект спора относится к его юрисдикции (против чего Венесуэла возражала). Из публикуемой выдержки следует, что подозрения Венесуэлы в небеспристрастности и отсутствии независимости у Ф. Ф. Мартенса являются безосновательными. Мы предполагаем, что скорее всего Международный Суд ООН удовлетворит требование Гайаны по существу. Иное означало бы отказ от ряда важных принципов международного правосудия, как минимум от правовой определённости и добросовестного исполнения обязательств, установленных международным судебным органом.

ВЫДЕРЖКА ИЗ ДНЕВНИКОВ ФЁДОРА ФЁДОРОВИЧА МАРТЕНСА ЗА 1899 ГОД

ACADEMIA

SCHOLA

СИСТЕМНЫЙ КРИЗИС МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА: ПРИЧИНЫ, ПУТИ ВЫХОДА

Евгений Евсеев

Статья посвящена современным проблемам международного инвестиционного арбитража. Большинство отечественных и зарубежных исследователей отмечают, что текущее состояние данного института давно перестало отвечать требованиям, предъявляемым ему в условиях глобализации. Баланс интересов сторон при рассмотрении споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством находится явно не на стороне последнего. Составы арбитров заинтересованы скорее в успешном разрешении дела для инвесторов, поскольку последние создают спрос на услуги третейского правосудия в этой сфере. А затянутые и дорогостоящие процессы нередко завершаются принятием коллегии из трёх частных лиц так называемого экспансионистского решения о квалификации актов суверенной власти государства в различных социально значимых сферах в качестве экспроприации, влекущей нарушение прав и законных интересов инвестора, в связи с чем последнему должна быть назначена баснословная компенсация. Эти и иные проявления института международного инвестиционного арбитража встречают ожесточённую критику как в доктрине, так и в правоприменительной практике. Ряд государств уже приняли действия по ограничению необоснованно сильного влияния инвестиционных арбитражей на государственный суверенитет, однако проблема по-прежнему стоит остро и в общемировом масштабе далека от своего разрешения. В статье анализируются причины подобного влияния данного института, как организационного, так и юридического характера. Автор приходит к выводу, что инструментов, имеющихся в распоряжении государств, в том числе возможности вносить изменения в международные инвестиционные соглашения, должно быть достаточно для выравнивания баланса интересов сторон. Однако для коренного изменения ситуации требуется отказаться от копирования модели международного коммерческого арбитража, особенно в части назначения состава арбитров, создав делокализованный и постоянно действующий арбитражный институт с апелляционной инстанцией, эффективное учреждение которого автор видит возможным на базе объединения небольшого числа государств, обладающих достаточной экономической мощью и инвестиционной привлекательностью и связанных едиными политико-экономическими целями. В качестве подобной альтернативы рассматривается объединение стран БРИКС.