Искать
Общие фильтры
Только точные совпадения
Фильтр по пользовательскому типу записи
Выдержки из главы 1 книги Андраша Шайо и Ренаты Уитц «Конституция свободы»
Институт права и публичной политики

Институт права и публичной политики

Поделиться в facebook
Поделиться в twitter
Поделиться в vk
Поделиться в odnoklassniki
Поделиться в telegram

Интеллектуальная история конституционализма и его идеалов, изложенная Андрашем Шайо и Ренатой Уитц, изобилует контекстуальными деталями и кейсами, иллюстрирующими как теорию, так и практики конституционализма по всему миру. Классические конституции сравниваются с конституциями двадцатого века и последних лет. Особое внимание уделено фундаментальным вопросам – социально-политическим основам конституций, федерализму, системам сдержек и противовесов, принципам верховенства права и разделения властей. Авторы видят своей задачей не апологию конституционализма; они не занимают чисто оборонительную позицию, и совершенно точно не воспевают предмет исследования. Скорее, они показывают, почему конституционализм должен сохранить свою значимость и что стоит на кону. Учитывая рост популизма, антилиберальных настроений и нормализацию контртеррористического правового инструментария, необходимо, чтобы политические сообщества, желающие жить в соответствии с принципами, закреплёнными в конституциях, осознавали значение конституционализма для демократического правового порядка и индивидуальных свобод.

Скачать фрагмент

Авторы издания «Конституция свободы»

Андраш Шайо
Андраш Шайо

профессор права, руководитель отделения сравнительного конституционного права на факультете права Центрально-Европейского университета (Будапешт, Венгрия)

Рената Уитц
Рената Уитц

LL.M, S.J.D. (Центрально-Европейский университет), профессор

Глава 1. Конституции и конституционализм

 Раздел 1. Осторожно, опасность! Определения

  • 1.1. Понятие конституционализма
  • 1.2. Идея конституции
  • 1.3. Правовая конституция
  • 1.4. Конституции как жанр политического самовыражения

Раздел 2. Конституционная ткань

  • 2.1. Конституция сделок
  • 2.2. Конституция страхов
  • 2.3. Конституция (не)доверия

 Раздел 3. Социальная организация и конституционный порядок

  • 3.1. Конституция честолюбия
  • 3.2. Конституция благосостояния

Раздел 4. Одиссей привязывает себя к мачте

Раздел 5. Правила закрепления и поправок

  • 5.1. Закрепление
  • 5.2. Поправки к конституции

Раздел 6. Несовершенные конституции и угрозы конституционализму

  • 6.1. Ошибки
  • 6.2. Угрозы конституционализму

Раздел 1. Осторожно, опасность! Определения

  • 1.1 Понятие конституционализма

Конституционализм представляет собой набор ожиданий, связанных с поведением правительства[1], в то время как конституция — это политико-правовой конструкт.

Конституционализм часто определяют как либеральную[2] политическую философию,  исследующую проблематику ограничения полномочий правительства. Именно поэтому конституционализм винят в ослаблении правительства в те времена, когда государство нуждается в силе. Однако ограничение полномочий правительства не обязательно ведёт к ослаблению государства, что бы ни значило слово «слабый» в этом контексте. По сути, оно не значит почти ничего. То или иное человеческое сообщество может нуждаться в правительстве, которое достаточно сильно, чтобы защитить его от врагов. Как только эта задача решена, от «силы» уже мало толка. <…> Одним словом, сила не является аналитически полезной категорией для исследования конституций и правительств. Другое дело — эффективность.

<…> Управление государством – многоаспектный вопрос. Как минимум, государство должно быть достаточно «сильным», чтобы гарантировать безопасность. В данном случае безопасность включает и защиту от представителей официальных властей.

Согласно подвергающейся критическим нападкам концепции конституционализма, которую мы отстаиваем в этой книге, основной целью правительства является обеспечение правопорядка свободы. А ограниченное правительство будет эффективным именно потому, что оно управляется правилами, а не прихотями. Таким образом, ограниченное правительство способствует всеобщему благосостоянию, предоставляя эффективные структуры для защиты и безопасности общества. Конституционные решения обеспечивают всеобщую свободу во имя эффективного правительства. В демократических странах это прагматическое последствие становится целью и стандартом per se. Ограниченное правительство — это бо́льшие полномочия и бо́льшая свобода: свободные граждане делают правительство сильнее. А чтобы остаться сильным, правительству нужно, чтобы его граждане были свободны. Там, где власть правительства становится безграничной, его «безопасность снижается»[3].

Угроза монополизации и отсутствия сменяемости заложена в самой сущности суверенной власти, что особенно заметно в случаях, когда управление государством переходит в руки идейных (или религиозных) фундаменталистов. Конституционализм исходит из того, что носители политической власти будут наращивать свои полномочия, если им не препятствовать. Учитывая, какие последствия влечёт за собой неподконтрольная власть, разумно предположить, что наложение на правительство конституционных ограничений уместно, поскольку практическую пользу от этого получат все, пусть и не в равной мере.

<…>

Конституционализм – это вопрос вкуса и хорошего тона. В конституции может содержаться призыв к тому, чтобы «деятельность правительства была прозрачной» (Конституция Эфиопии, статья 12(1)), но эти слова значат немного, если правители полагают, что могут делать всё, что им захочется, без объяснений. Современные конституции основываются на некотором наборе убеждений и обязательств. Конституционные ожидания должны разделять также носители власти и их электорат – тогда проясняется долгосрочная перспектива будущих правительств. <…>

Конституционализм предполагает культуру[4] обоснования, аргументации и даже легитимации. К сожалению, конституции могут существовать (и существуют) без укоренившегося в них конституционализма[5]

<…>

Разработка конституций — это политический процесс. Стратегические интересы разработчиков конституций и элит, участвующих в этом процессе, неотделимы от процесса разработки конституций и модели, которая получится в результате. Для стремящихся к власти конституция есть не более чем сделка между элитами — или просто диктат победителей. Несомненно, в конституционной системе есть победители и проигравшие; конституция может ущемлять даже целые социальные группы. Конституционализм обеспокоен этим вопросом больше, чем хотелось бы победителям. В целом, как отмечает политолог Герман Файнер, «конституция — это автобиография властных взаимоотношений, материальных и духовных, сложившихся в какой-то группе людей, и, подобно всякой автобиографии, она включает некоторые элементы вымысла, которые не имеют отношения к действительности, и не включает некоторые грехи, которые такое отношение очень даже имеют»[6].

<…>

Конституционализм, принявший форму закона, не скрепит общество подобно цементу, однако он является важным компонентом цементирующей смеси. Правительство может играть ведущую роль в интеграции общества, и в таких случаях подобные «добавки» становятся особо важными.

<…> 

Многие общества на собственном опыте знакомы с авторитаризмом. Этот опыт научил их, что произойти может всё что угодно. Там, где политическая культура справедливости недостаточно сильна или её не существует, руководящим началом политики становится подозрительность. В таком контексте что достоверно, а что не достоверно, решают официальные институты.

  • 1.2 Идея конституции

<…>

Сейчас конституция однозначно отождествляется с юридическим документом, носящим такое название и организующим институты публичной власти в обществе.

<…>

Первой современной писаной конституцией, вероятно, стал «Instrument of Government» (1653) лорда-протектора Британии Оливера Кромвеля (1599—1658). Это хороший образец того, чему формально посвящены современные конституции: учреждение ветвей власти и определение их полномочий (в данном случае их смешение, то есть отказ от конституционализма). Однако такие авторы, как итальянский политик и учёный Макиавелли (1469— 1527) или Монтескьё, говорили о конституции как о политическом устройстве правительства, выдвигая на первый план особое отношение между составляющими элементами общества, а не отношения между искусственно созданными политическими органами.

<…> В «Энциклопедии» (1752) Дидро (1713—1784) соответствующая статья толкует конституцию как «устройство»[7]. Рационализм эпохи Просвещения описывал государственное устройство как искусственный идеальный план, продукт абстрактного мышления. Аналогично разработчики современных конституций с лёгким сердцем признают, что конституция — дело сознательного выбора человека. Но она не обычный продукт человеческого творчества и носит особый характер в силу авторитета тех, кто имел полномочие и право создавать её. Это продукт конституирующей (учредительной) силы[8].

Классические конституции XVIII века, как и многие ныне действующие конституции, появились в ходе революционных преобразований и создали структуру государственной власти для ранее не существовавших политических образований. Альтернативная традиция рассматривает конституции как эволюционное, а не революционное явление: в этом случае конституционное устройство основывается на силе традиции и/или верховенстве права. Такова немецкая традиция правового государства (Rechtsstaat) и неписаная конституция Великобритании[9]. В то время как эволюционная модель достаточно точно описывает обычное конституционное развитие, насущная современная форма конституции создана именно революцией: это письменный, наглядный правовой документ, формирующий будущие отношения органов власти.

«Большой взрыв» революционного конституционализма меняет эту формулу. Создаётся нечто новое (хотя и не ex nihilo, независимо от степени оригинальности инноваций). В отличие от вселенной, это новое создаётся путём рационального выбора: предметом рефлексии становятся документ и соответствующая ему институциональная реальность. Нормативная сила является политической и правовой, а не просто рациональной и моральной, как в случае с конституционализмом.

Конституция может быть преобразующим правовым механизмом, который позволяет развиваться новым социальным отношениям, например, такими средствами как отмена рабства, апартеида, феодальных привилегий или религиозной монополии. Но, вопреки восторженным речам конституционалистов, настоящие конституции не предписывают создания общества будущего и рая на земле. Такие конституции не ведут к светлому будущему. Конституция США была вполне прагматичным документом: она должна была поправить функциональные ошибки неудачной формы государственного управления — «Статей Конфедерации».

<…>

  • 1.3 Правовая конституция

<…> Конституция-документ подчиняет политику праву. Соответственно, политические решения следует находить и обосновывать в правовых рамках, а соглашения достигаются посредством правовых процессов (например, в конституционном правосудии). Но конституция-документ не разрывает глубинной связи между конституцией и конституционализмом: в действительности конституция является конституцией именно потому, что отвечает элементарным ожиданиям конституционализма.

Конституция эффективна, если она имеет обязательную силу.

<…>

Сама по себе нормативная сущность конституции и её обязательная юридическая сила значат очень мало. Чтобы определять правовую систему, конституция должна стоять выше всех прочих правовых установлений — она должна быть высшей. Отсюда следует, что авторитет всех прочих правовых норм является производным от конституционного (пусть даже и косвенно; он создаётся в ходе процесса, определяемого конституцией) и не может этой конституции противоречить[10]. Верховенство конституции («верховное право страны», статья VI, абзац 2 Конституции США) — исходная точка и решающий аргумент правовой системы[11]. Джон Маршалл (1755–1835), четвёртый и наиболее влиятельный председатель Верховного суда США, сформулировал это таким образом: «закон, несовместимый с Конституцией, ничтожен; суды, как и другие ведомства, связаны этим документом»[12].

<…>

Принятие верховенства конституции и её прямое применение в случаях, когда в праве имеются лакуны, сопряжено с некоторыми трудностями, отчасти потому, что это может привести к правовой неопределённости. Положения конституции могут быть очень нечёткими, что приводит к появлению взаимоисключающих вариантов их толкования[13]. Когда дело доходит до применения конституции как нормативного правового акта, те, кто должны её применять, зачастую учитывают не только текст документа, промульгированного под названием «конституция» в правительственном вестнике. Регулирование государственного управления не может сводиться к конституционному документу с соответствующим названием, хотя он и занимает центральное место в праве. Нормы, имеющие фундаментальную значимость, существуют и вне конституций; при этом есть конституции, представляющие собой собрание конституционных или кардинальных законов, состав которого может меняться (ср. опыт Третьей Французской республики (1870—1940)). В Великобритании конституция состоит из писаных элементов (таких, как парламентские акты и общее право) и неписаных, таких, как конституционная практика, консолидированная в виде обычая, имеющего обязательную юридическую силу. Хотя последние являются частью конституции, по традиции их применение на практике не может быть обеспечено в судебном порядке[14]. Толкование конституции, особенно судами, должно авторитетно определять смысловое наполнение положений конституции в конкретной ситуации, а также предмет и пределы действия конституционного права[15].

Конституции имеют обязательную юридическую силу, но являются более эластичными юридическими конструкциями, чем обычные законы, предмет регулирования которых чётко определён. Во многих отношениях они являются лишь рамками (frames). Рамка не только может быть наполнена неожиданным содержанием, она также может и поменять форму. «Конституция должна лишь предоставить возможность, посредством которой система может развиваться»[16]. Постепенное изменение системы или иной набор правил могут привести к совершенно новому раскладу (примеры см. во Врезке 1.4). Элементы остаются теми же, но после незаметного переключения стрелки поезд государства прибудет в не предусмотренный или неизвестный пункт назначения.

<…>

  • 1.4 Конституции как жанр политического самовыражения

…Конституция считается надлежащим способом хранения политических основ некоторого сообщества, организованного в некоторое государство.

Многие современные конституции и основные поправки в них — это плоды трудов юристов и политиков-технократов, скопированные или сброшюрованные из существующих конституционных решений.

Первые из действующих до сих пор либеральных конституций — это Конституция Норвегии[17] (1814, под влиянием Кадисской Конституции[18]) и Бельгии (1831), за которыми последовала Конституция Швейцарии (1847, полностью пересмотрена в целиком либеральном духе в 1874-м). Другие конституции изначально возникали путём консолидации или объединения государства (империи) (Германия, Австрия и Италия, с сильными либеральными элементами). К началу ХХ века «современная классика» конституционализма создала новую форму для структурирования политического сообщества. «Лейбл», предлагавший легитимность и авторитет, стал популярным. Шестьдесят процентов текста Конституции Румынии 1864 года были идентичны тексту Конституции Бельгии 1831 года; в XIX веке латиноамериканские конституции, начиная с Конституций Венесуэлы (1811) и Мексики (1824)[19], с одной стороны, старательно подражали Кадисской Конституции, а с другой — Конституции США. Современная либеральная конституция стала жанром благодаря определённой политической и культурной зависимости от предшествующего пути развития (path-dependence): успех вызывает тиражирование. Кроме того, модернизирующие сообщества начали замечать преимущества конституционного устройства. Если вы хотите иметь конституцию, она должна содержать структурные элементы образцовых конституций. Вопреки изречению Шиллера, потомство всё же сплетает венки для подражателей, по крайней мере в области права.

Распространение модели не полностью исключает инкорпорацию в неё новых элементов, отражающих местные соображения[20]. Отец-основатель нескольких латиноамериканских государств и автор их конституций Симон Боливар (1783—1830), восхищаясь Конституцией США, считал, что подобная система ограничения власти не может быть применена в Латинской Америке, поскольку федерализм противоречит интересам молодого государства, стремящегося к независимости. Законы должны соответствовать климату, обычаям и характеру[21]. Эта социологически неоспоримая истина, несмотря на её реализм, представляет собой ханжеский намёк на отказ от принципов конституционного управления. Однако стандартные механизмы не могут работать удовлетворительно без адаптации к различным историческим обстоятельствам; например, этническое разнообразие требует особых механизмов (которые в Конституции Бельгии 1831 года даже не рассматривались). Догматическое применение конституционной модели имеет отрицательные последствия. Низкий показатель успешности латиноамериканских конституций связан с механическим заимствованием монументальных институциональных решений из либеральных конституционных моделей, не устраивавших местные элиты.

Раздел 2. Конституционная ткань

  • 2.1 Конституция сделок

Конституции могут быть сделками, консолидирующими политическую власть элит. И всё же получившаяся конституция может по-прежнему служить сообществу в целом (хотя часто и за счёт определённых групп, живущих в этом сообществе). Конституция США — несомненно, эталонный образец утилитарного расчёта, или, говоря менее почтительно, умелого торга, включившего в себя «грязный компромисс», закрепивший рабство и работорговлю. Это цена, которую пришлось заплатить за эффективную центральную власть для молодой единой нации. Сильная центральная государственная власть считалась всеобщей насущной необходимостью в грозной геополитической обстановке той эпохи[22].

Конституционные сделки часто допускают политический переходный период (от авторитарного/военного режима к более традиционной конституционной демократии или наоборот) (см. также Врезку 1.5). Во всех этих случаях конституция будет содержать различные гарантии для правящих к тому моменту носителей власти.

<…>

Несмотря на ничтожность значительной части этих узкокорыстных и элитистских сделок, конституции-сделки могут быть полезны для политического сообщества в целом. Наши предки могли бы сказать, что дух общего блага говорит через личный интерес, охраняемый конституцией. В исключительно счастливые (или по крайней мере удачные) моменты люди могут подняться над собственными приземлёнными заботами. Не все уступки Людовика XVI служили простой цели сохранить его полномочия; у него были собственные гуманные соображения. Летом 1789 года во Франции горели замки знати; слухи о Великом Терроре достигли ушей делегатов Учредительного собрания, и тогда ещё не утратившие своего статуса привилегированные делегаты в порыве энтузиазма за одно вечернее заседание отказались от своих феодальных привилегий. Делегаты-дворяне отдали куда больше, чем требовалось в тот момент. Именно этот гуманистический эксцесс и был вписан и закреплён в Декларации 1789 года и в законах, отменивших феодализм. Урок заключается в том, что, хотя разработка конституции — это, несомненно, занятие элит, но элиты не пребывают в социальном вакууме[23].

  • 2.2 Конституция страхов

…Печальный опыт злоупотребления властью королём Георгом III был чрезвычайно важен для американской общественной мысли даже после американской революции. Отцы-основатели США стремились предотвратить ту практику использования власти суверена, какая при предыдущем режиме показала им свою опасность. «Разработчики конституции были буквально одержимы страхом — на грани, если позволено так выразиться, паранойи — перед концентрацией политической власти»[24].

Конституции стремятся предотвратить появление уже знакомых злоупотреблений и видимых опасностей. И при этом пытаются сдерживать политических оппонентов разумным способом, не исключающим социального сотрудничества[25]. Это не уникальная черта Конституции США. Французская Декларация прав человека 1789 года и в какой-то мере Конституция 1791 года были посвящены тому, чего умеренные революционеры больше всего боялись при прежнем абсолютистском режиме. Конституция Бельгии 1831 года (почитаемый образец либерализма XIX века) стала реакцией на злоупотребления со стороны короля Нидерландов. Конституция Аргентины 1853 года стала реакцией на предшествовавшую ей анархию. Современные диктатуры, возможно, также имели схожее влияние на принятые после них конституции[26]. Страх перед нацистским режимом и память о неуправляемой Веймарской республике оставили глубокий след в умах тех, кто разрабатывал Конституцию Германии после Второй мировой войны. В 1958 году Шарль де Голль не пожелал предотвратить повторение коллапса парламентаризма Четвёртой французской республики перед лицом надвигающегося кризиса.

Конституции могут также отражать классовые или этнические страхи (начиная с избирательного ценза по французской Конституции 1791 года).

<…>

Люди, не испытавшие недостатка свободы, вызванного неограниченной властью государства, жалуются, что «либеральное» соглашение не решает их «настоящих» проблем (будь то отсутствие надлежащих жилищных условий или отсутствие приоритета религиозных заповедей). Вопрос о том, как не дать повториться угнетению, пережитому в далёком прошлом, кажется им не относящимся к делу. Но сам факт, что некая структура не решает конкретные проблемы, не является аргументом в пользу того, что она может решать проблемы иного рода. Люди могут не понимать, что их конституция, включающая в себя проверенные средства против деспотизма, спасает их от реального зла. Они могут не знать, что дьявол существует, но это незнание не доказывает, что дьявол злоупотребления властью не существует. Действительно, его мог изгнать именно конституционный проект, который сейчас, когда нечисти не видно, считается бессмысленным.

<…> Перефразируя политического философа Джудит Шкляр, конституции, ограничивающие политическую власть и поддерживающие свободу, — это конституции страха[27]. У этого страха много причин и уровней. Беспокойство перед возвращением былой несправедливости — это лишь начало. Существует фундаментальное недоверие к людям, которые, стоит им только добраться до власти, начинают страдать самовлюблённостью (а затем и бюрократическим безразличием). Страх перед человеческой жестокостью и глупостью — уже серьёзная проблема. Но труднее всего признать и преодолеть страх перед самими собой. Что случится, если к власти придём мы — «мы, Народ», высший источник власти, ничем не стеснённый и убеждённый в примате своих прав, и/или уникальной национальной идентичности, и/или непогрешимости?  «Власть развращает, а абсолютная власть развращает абсолютно», как сказал лорд Актон (1834—1902). Это верно не только применительно к власти, которой обладают другие, но и к той власти, которой обладаем мы сами.  

С точки зрения Шкляр, страх — это творческая, а не деструктивная или парализующая сила. Это причина критического осмысления власти и её носителей, ведущего к необходимости обсуждать и дебатировать, каким образом должно быть устроено государственное управление[28]. Именно в этом смысле конституционный замысел представляет собой реакцию на страх перед тем, что страсти уничтожат человеческий разум и здравый смысл. Конституционный замысел может быть также средством самоконтроля над страхом самого себя.

<…> Конституционные решения основываются на рациональном подходе к целям и средствам. Признавая, что на замысел конституции повлияли специфические конституционные чувства (разработчиков конституции и принимающих участие в её ратификации), мы не отрицаем, что разработчики конституции берут на себя задачу решения проблем в долгосрочной перспективе. Конституции призваны решить проблему того, как эффективное государственное управление справится с обеспечением безопасности и поддержанием порядка, избегая при этом злоупотребления властью.

Новаторство Просвещения основывается на рациональном подавлении страхов и страстей. Образ конституции как средства создания рационального правопорядка и как результата воплощения в жизнь плодов рационального мышления отражает традицию Просвещения. Истинный рационализм заключается не в подавлении этих страхов, а в их признании и осознании. Институциональные решения в конституциях дают рациональный ответ тому опыту и тем опасностям, которые внушают страх. Красота конституционных институтов, вдохновлённых страхом, заключается в том, что эти механизмы позволяют освободить гражданина от тех самых страхов. <…>

  • 2.3. Конституция (не)доверия

<…> Превентивный страх, заложенный в конституциях, непривлекателен: он сложен, дорого стоит и противоречит нашей интуиции. Доверие является куда более притягательной структурой и силой социальной организации, чем недоверие.

 <…>

Недоверие в государственном управлении может оказаться созидательной силой. В демократической конституции недоверие делает политические власти ответственными и неравнодушными (responsible and responsive) и фактически делает возможным самоуправление как таковое. Инструменты политической подотчётности (включая свободу слова, свободу информации, свободу собраний) определяются стремлением участвовать в общественной критике политических властей[29].

Недоверие к определённому правительству не следует смешивать с недоверием к конституции или к представительной власти. Политическое сообщество участвует в написании конституции в надежде на то, что его участники смогут вместе жить в мире. Избиратели доверяют своим избранным представителям (то есть людям, которых они, возможно, никогда не встречали, людям, которых они контролируют только путём возможного отказа в переизбрании каждые несколько лет) полномочия вводить в действие правовые нормы для всего сообщества. Конституционное право предусматривает правила, которые делают такое доверие реалистичным, и средства их реализации. На полномочия действующих политиков налагаются ограничения исходя из предположения, что в случае избрания они не будут сознательно нарушать предписаний конституции и что они не будут использовать свои конституционные полномочия для нагнетания напряжённости или заведения ситуации в тупик без причины.  Конституционное право и конституционные акторы — это гарантии, предусматривающие условие такого доверия. Недоверие действующим политикам запускает конституционные механизмы, которые позволяют политическим акторам и, в частности, гражданам сохранить доверие к общей политической структуре, определяемой конституционализмом.

Раздел 3. Социальная организация и конституционный порядок

  • 3.1 Конституция честолюбия

<…> Выбор структуры управления конституционным государством — это рефлексия над социальными и политическими ценностными предпочтениями, заложенными в его основу. Предпочесть (или согласиться) быть под властью некоего императора — это не только тривиальный вопрос организации политической власти в техническом смысле. Избираемое законодательное собрание или наследственный король, правящий милостью Божией, — это фундаментальный выбор между конкурирующими политическими ценностями. Жить при президенте, избранном на определённый срок, — это не то же самое, что быть подданным наследственного монарха, наделённого тем же объёмом полномочий. Аналогично в стране, где за контроль над обществом борются несколько религиозных конфессий, серьёзно претендующих на власть, позиция конституции по вопросам отношений церкви и государства отразит выбор между идеологическими приверженностями, доминирующими ценностными предпочтениями и практическими потребностями.

<…> Идеологическая программа, превратившаяся в императивное конституционное предписание, — это мобилизующий документ, легитимирующий применение силы вместо ограничения её применения. Однако конституционализм не отрицает легитимность действий политической власти с целью следования демократически определённым социальным или политическим целям. Вместо этого он ограничивает выбор инструментов, применимых для достижения целей. Когда демократически определённые цели носят прежде всего идеологический характер (например, программы, сфокусированные на религии или иной идентичности), вероятно, что эти цели вступят в конфликт с универсальными (нейтральными) ценностями конституционализма. Если идеологическое требование программы, вписанной в конституцию, предписывает особый образ жизни, несовместимый с равноправием, то это предписание конституции находится уже за пределами конституционализма. В случаях, когда конституционное положение или широко применяемая политика ставит приоритетом некоторую цель в ущерб верховенству права (например, «беспощадная борьба» с коррупцией, терроризмом, перевозкой наркотиков и т. д. без правовых формальностей), они также становятся несовместимыми с конституционализмом[30].

<…>

  • 3.2 Конституция благосостояния

<…> Контроль вопросов социального обеспечения правительством усилил полномочия исполнительной ветви власти. В наше время граждане сильнее зависят от правительства и оказываемых им услуг, чем когда-либо ранее. Эта зависимость преобразовала политику кардинальным образом. Конкуренция между политическими партиями на выборах стала борьбой обещаний оказать больше услуг с целью получить голоса благодарных получателей этих услуг. Современное бюрократизированное государство всеобщего благосостояния переросло в существующие конституционные структуры, которые в открытую разрешают вмешательство властей или по крайней мере так интерпретируются. Текст конституции при этом может не меняться: его толкование меняется в пользу дискреционных полномочий исполнительной власти. В тех случаях, когда конституционный текст не помогает, он считается более или менее несущественным. Разделение между частной и публичной сферами становится размытым. Во имя безопасности и социальной справедливости право политизируется за счёт вопросов об индивидуальных правах и свободах. Вышеперечисленные тенденции ещё сильнее в «превентивном государстве» — современной версии государства всеобщего благосостояния, которому угрожает международный терроризм[31].

Менеджерская ментальность, смешанная с логикой приземлённой экономической рациональности, становится приемлемой в конституционном праве и социальной практике. Социальная инженерия призывает игнорировать всё, что считает несвоевременным, формалистическим конституционализмом. <…> В конечном счёте, конституционализм обычно не обещает ощутимых выгод в краткосрочной перспективе, в то время как именно они имеют значение для охотящихся за голосами политиков, говорящих на языке экономического утилитаризма. При рассмотрении под таким углом государственная власть — это машина, предназначенная для решения конкретных задач; она следует за общественными ожиданиями немедленного удовлетворения личных нужд и потребностей. <…>

Раздел 4. Одиссей привязывает себя к мачте

<…> Используя метафору Джона Элстера, создатель конституции, подобно хитроумнейшему Одиссею, привязывает себя (и всех конституционных акторов) к мачте корабля, потому что хочет и должен услышать волшебную песню сирен. Он знает себя и сирен достаточно хорошо, чтобы понять заранее, что он не сможет противостоять искушению их песни. Остроумный выход из ситуации — «помощь» верёвки, которая не даст Одиссею направить корабль к гибели, когда его одурманит песня сирен. Судно прошло мимо с надёжно привязанным капитаном, потому что он заранее дал своей команде указания и залил их уши воском, дабы их не соблазнила песня.

Конституции разнятся в зависимости от того, где и когда мы, народ Одиссея, ожидаем услышать песню сирен. Конституции решают, насколько крепко мы привязываем себя к мачте и насколько легко развязывается верёвка. <…> Первая цель конституционного самоограничения — усилить сопротивление диктату злобы дня. Если наше судно пройдёт мимо сирен, но кто-то захочет поплыть обратно, это совсем другой вопрос. Нельзя жить вечно привязанным к мачте. Если кто-то хочет экспериментировать, это его дело.  В худшем случае он утонет, но пострадает за свою глупость один и не потопит всё судно вместе с товарищами и семьёй на борту. 

До тех пор, пока конституционные акторы готовы играть по правилам, они делают дорогу к деспотизму ухабистой. Однако, если народ инертен, а его представители коррумпированы, действенной силы для ограничения политического всевластия почти не остаётся. Как отметил проницательный наблюдатель зарождения американской политики, француз Алексис де Токвиль (1805—1859), проблема эгалитарной массовой демократии в том, что инертный народ не будет заботиться о вопросах общественной значимости:

Поэтому я считаю, что та форма угнетения, которая угрожает демократическим народам, ни в чём не будет напоминать то, что было раньше; мои современники не смогут найти ей аналогов в своей памяти… Я вижу неисчислимые толпы равных и похожих друг на друга людей, которые тратят свою жизнь в неустанных поисках маленьких и пошлых радостей, заполняющих их души… Над всеми этими толпами возвышается гигантская охранительная власть, обеспечивающая всех удовольствиями и следящая за судьбой каждого в толпе. Власть эта абсолютна, дотошна, справедлива, предусмотрительна и ласкова. Её можно было бы сравнить с родительским влиянием, если бы её задачей, подобно родительской, была подготовка человека к взрослой жизни. Между тем власть эта, напротив, стремится к тому, чтобы сохранить людей в их младенческом состоянии; она желала бы, чтобы граждане получали удовольствия и чтобы не думали ни о чём другом. Она охотно работает для общего блага, но при этом желает быть единственным уполномоченным и арбитром…[32]

<…> Несмотря на существующие альтернативы, конституционные ограничения остаются центральным элементом структурного замысла конституций, проникнутых конституционализмом. Как же получается, что эти ограничения соблюдаются? Заботятся ли правители о легитимности своих действий? Ведь законность не является наиболее привлекательным источником легитимности. Проще (и привлекательнее) обосновать некие действия их успешностью или целесообразностью.

<…> Даже Государь у Макиавелли был вынужден интересоваться общественной реакцией на незаконные действия: угнетённые, оскорблённые и завистливые могут начать сводить счёты. В контексте демократии всегда надо учитывать возможность поражения на следующих выборах. Соображения возмездия, легитимности и ожидаемых последствий объясняют, по крайней мере частично, почему хотя бы некоторые могущественные акторы действуют в рамках конституций. И всё же уважение к конституции остаётся в некоторой мере тайной, магией конституционализма в действии.

Раздел 5. Формализация обязательств: правила закрепления и поправок

  • 5.1 Конституционные нормы

Самоограничение через конституционные нормы гарантирует размеренное функционирование политической системы и тем самым способствует выработке доверия к ней.

<…>

Закрепление в конституции интересов прежней правящей элиты (таких как ограничения на конституционные поправки и самоограничение путём сдержек и противовесов) обеспечивает доверие к будущему правительству. Ограничения в пользу бывших носителей власти становятся реальными границами носителей власти в будущем. Новые должностные лица становятся частью системы, где действуют правила игры в государственное управление, которые надо принять именно потому, что их предшественники принимали эти правила ранее. Соблюдение правил, принятых уходящей элитой, является фундаментальным правилом демократии: носители власти должны уйти, если они проигрывают выборы. Элиты, создающие конституции, сознательно уступают часть своих прав, устанавливая общие правила игры: если они потерпят политическое или социальное поражение, они не будут оставлены на милость победителей. Считается, что будущие победители будут следовать этому правилу. В демократическом государстве они так и делают, зная, что однажды им самим придётся проиграть.

<…>

  • 5.2 Поправки к конституции

Вопрос самозащиты представляет для конституции существенный интерес, а значит, конституционализм уделяет особое внимание правилам внесения конституционных поправок. <…> Тем не менее, конституция не должна быть подобна альбатросу, о котором писал Бодлер: «Но ходить по земле среди свиста и брани // Исполинские крылья мешают тебе» [Пер. В. Левика. — Прим. перев.]. Эмпирические данные говорят, что срок жизни конституций, более простых для корректирования или поправки («гибких конституций»), дольше[33]. Там, где процесс внесения поправок слишком сложен, вероятно, что от конституций просто избавятся, если (когда) они станут неудобными.

 <…>

Внесение конституционных поправок может быть более или менее сложным. Это зависит от первоначального замысла относительно процедуры внесения, репутации основателей и склонности конституционной философии к прагматичности. Большинство современных конституций выносят конституционные поправки на утверждение квалифицированного большинства в законодательном органе или на референдум либо требуют сочетания обоих методов[34]. Парламентские режимы не испытывают большого беспокойства, предоставляя право конституционного законотворчества самому законодательному органу.

<…> Принятие поправок путём референдума кажется более «демократичным», чем обычный законодательный процесс, и популярность этого метода растёт[35]. Однако в действительности в большинстве случаев референдум облегчает внесение поправок без гарантии широкой народной поддержки. После принятия парламентом Конституция Ирландии 1937 года была вынесена на плебисцит, где она получила поддержку лишь 40% избирателей, принявших в нём участие. Конституция Франции 1958 года получила поддержку лишь трети от общего числа избирателей.

В целом к конституционной поправке, как и к утверждению новой конституции на референдуме, по-прежнему следует относиться с осторожностью. В большинстве систем инициатива зарезервирована за существующими ветвями власти[36]. В некоторых случаях, если вопрос не вызывает разногласий внутри политической «элиты», она может обойтись без избирателей. Согласно французскому и ирландскому законодательству для инициирования внесения поправок в Конституцию необходимо согласие обеих палат. Во Франции референдума можно избежать, если обе палаты Парламента на совместном заседании по рекомендации президента действуют как Конгресс. В таких случаях для принятия поправок достаточно трёх пятых голосов Конгресса. Фактически такая процедура стала стандартным способом внесения поправок: после 1958 года из 24 пересмотров (поправок) Конституции двадцать один был осуществлён Конгрессом. Тем самым французскую Конституцию, где положениям о суверенитете народа (статья 3(1)) уделяется столько внимания, легко изменить, оставив народ в стороне.

<…> Если есть искренний социальный и политический консенсус, формальная сложность внесения поправок не станет существенным препятствием. Проблема мягких процедур внесения поправок заключается в том, что при отсутствии необходимости находить компромисс с оппозицией они дают возможность проводить узкопартийную политику. Если однажды поправки были внесены без особого труда и не встретили сопротивления, то они могут стать обычным явлением, что отрицательно влияет на уважение к конституции как особому элементу правовой системы. В то время как практические обстоятельства (спешка, расходы и т. п.) могут настойчиво подталкивать к простым процедурам внесения поправок, это отношение неизбежно приводит к утрате конституционного престижа: основополагающая хартия нации становится декорацией – бумажным тигром.

Раздел 6. Несовершенные конституции и угрозы конституционализму

  • 6.1 Ошибки

Все конституции несовершенны. Вопрос лишь в том, в какой степени они могут скорректировать собственные недостатки. Некоторые ошибки в конституциях несовместимы с жизнью: фиктивные конституции – это по сути конституции-зомби. Фиктивные конституции, существующие только на бумаге, пишутся, чтобы сбить с толку общественность: «великая» сталинская Конституция 1936 года была создана для того, чтобы ввести в заблуждение весь мир. Мир – или некоторые его части – хотел быть обманутым, и это сработало, по крайней мере на время. В лучших сталинистских традициях во многих странах были провозглашены конституции, отсылающие к всевозможным правам. Предположим, в некоторых случаях это делалось из благих намерений, но данные обещания были заведомо неисполнимыми.

Большинство фиктивных конституций были созданы, чтобы стать ширмой для отвода глаз. Как-никак, современному государству без конституции трудно. <…> Игнорирование положений конституции встречается и в конституционных демократиях. Фиктивные конституции носят иной характер — их конституционные органы просто не имеют никакого отношения к осуществлению власти, поскольку власть и авторитет лидера (который по конституции может иметь значительные или неконкретные полномочия в качестве президента или пожизненного президента) проистекают не из конституции. Для современного конституционализма ставится всё сложнее различать фиктивные и истинные конституции, поскольку формулировки конституций очень схожи и несут мало информации о том, как функционирует публичная власть[37].

Существует точка зрения, согласно которой конституционализм не принёс ожидаемых результатов. Реалисты (они же теоретики политического республиканства и своего рода коммунитарии) с удовольствием отмечают, что конституции, воспроизводящие структуры, поддерживаемые конституционализмом, не порождают конституционных демократий или стабильных правительств. Они не смогли предотвратить гражданские конфликты и диктат авторитаризма и даже при наилучшем варианте развития событий обеспечивали только частные интересы элиты. Но этот аргумент неубедителен против уместности конституционализма, воплощённого в правовой конституции: он остаётся лучшим шансом на сдерживание правительства, поскольку на сегодняшний день имеет для этого наилучший инструментарий.

<…>

Наполеону приписывают слова о том, что «конституция должна быть краткой и непонятной»[38]. Конституции часто производят впечатление незавершённой работы. Их положения зачастую расплывчаты, в результате возникает постоянная возможность конфликтов, если те или иные вопросы отданы на откуп ещё не принятым законам. Такая ситуация – не обязательно ошибка. Она может быть лучшим решением, которого можно достичь в данный момент, учитывая непримиримые разногласия сторон.

<…>

Упрямая приверженность конституции — ещё один источник конституционной ошибки. Конституции — несовершенные орудия в руках человека. Конституционное предвидение имеет пределы, учитывая неожиданные изменения в обществе и возникающие в связи с ними новые угрозы конституционализму. Вопиющее пренебрежение социальными изменениями противоречит конституции, по крайней мере если конституция была призвана поддерживать эффективное государственное управление.

  • 6.2 Угрозы конституционализму

Современный конституционализм сталкивается с многочисленными угрозами. Бытует высокомерное интеллектуально-политическое презрение к конституционализму, в частности, из-за его тесной исторической ассоциации с классическим либерализмом XIX века, поскольку либерализм стал основной мишенью консервативных, левых и различных радикальных (коммунистических, фашистских) политических движений. Эти движения выступают за предопределённый (прошлый или утопический) социальный порядок. Всякий раз, когда они обладали возможностью формировать конституции, конституционные практики и конституционное право, это было разрушительно для основополагающих принципов конституционализма. В этих идеологиях ограничение власти во имя верховенства права неустойчиво, дорого и неэффективно, поскольку лишает нас безопасности. Нация нуждается в единстве: все эти силы планируют реализовать свои концепции развития, нераздельно контролируя правительство.

За пределами политики в государственном управлении существует целый ряд явлений, которые едва ли совместимы с конституционализмом. Во-первых, социальное государство постоянно испытывает на прочность традиционные институциональные гарантии конституционализма. Возникающий недостаток результативности его деятельности связывают с хитросплетениями конституционной структуры. <…> Шаблонно такое заявление: правительство (и тем самым избиратели) не должно тратиться на минимально достойные условия для заключённых (или беженцев), если не может поддерживать надлежащий уровень благосостояния добропорядочных граждан. Обманутые ожидания относительно благосостояния спровоцируют появление перегруженной, озлобленной из-за ощущения своего бессилия и никому не подотчётной исполнительной ветви власти, которая превращается в высшую силу из-за общественного запроса на социальные услуги.

Вторая угроза <…> исходит от популистского антипарламентаризма и восторга перед прямой демократией. Трудность заключается в том, что представительная власть не занимается непосредственно удовлетворением запросов общества. Интеллектуальные корни этого подхода следует искать в антипарламентаризме немецкого профессора права Карла Шмитта (1888—1985), хотя его критика по ходу дела превратилась в бессодержательную популистскую риторику. Да здравствует [в оригинале используется английское слово hail, в том числе c отсылкой к нацистскому «хайль!». — Прим. перев.] демократически избранный диктатор – олицетворение национального единства, основанного на малопонятной национальной идентичности! Да здравствуют простые решения! Радикальная и упрощённая демократия отрицает легитимность (или пользу) несогласия и мирного урегулирования конфликтов.

Идея плебисцитарного диктатора — радикальный вызов легитимности конституционализма, который исходит из того, что любая власть, включая власть народа, должна быть ограниченной. Конституционализм оказывает поддержку меньшинствам (по крайней мере в том минимальном объёме, который даёт им право или легальную возможность стать частью большинства или самим большинством). Популист выступает за единство народа, а те, кто «снаружи» (другие или «они»), – не считаются. Это полезное разделение часто проводится на ксенофобских основаниях: другие — это те, кто не подпадает под (воображаемую) национальную идентичность, основанную на неизменных характеристиках. Такой конституционный популизм основывается на политике идентичности.

<…>

Третья угроза конституционализму — это неокорпоративистский орден экспертов-сапожников. С их точки зрения, государственные чиновники при помощи уловок скрывают под новой конституцией собственные интересы; а эксперты знают лучше, как справляться с общественными делами. Это довольно нарочитое искажение фактов, в основе которого лежит именно тезис о том, что «экспертам виднее». Как заметил Джон Дьюи,

О том, что жмёт ботинок и в каком именно месте он жмёт, лучше всех известно тому, кто носит этот ботинок, даже если эксперт-сапожник лучше него знает, как справиться с этой проблемой…

Класс экспертов с неизбежностью оказывается настолько далёким от общих интересов, что превращается в класс, обладающий частными интересами и частным знанием, совершенно непригодным для решения социальных вопросов[39].

<…>

Под давлением перечисленных тенденций довольно часто «ключевые демократические институты, такие, как парламенты или проводимые с определённой периодичностью выборы, формально остаются в действии, в то время как суть принятия политических решений уже не определяется активными гражданами и их представителями»[40].

———————————————–

Перевод с английского Дмитрия Владимировича Сичинавы . Редактура Екатерины Андреевны  Захаровой.

———————————————-

[1] В терминологии, принятой в США, «правительство» (government) относится ко всем трём ветвям власти (законодательной, исполнительной и судебной). В Европе, где преобладают парламентские и полупрезидентские системы, термин «правительство», как правило, означает группу министров (кабинет), возглавляемую премьер-министром или канцлером и образующую вершину исполнительной ветви власти. В нашем тексте термин «правительство» используется в более широком, американском значении.

[2] Термин «либеральный» в этой книге используется в значении, принятом в Европе XIX века («классический либерализм»), что подразумевает акцентирование внимания на индивидуальной свободе и свободном рынке как продолжении этой свободы, а также проработку мер защиты свободы от сменяющих друг друга угроз. Либерализм образует особое направление в политической философии; в качестве политического движения он побуждал создавать конституции и способствовал подъёму национально-освободительного движения во многих обществах XIX века. Либерализм неразрывно связан с конституционализмом. В политическом лексиконе США слово «либеральный» по своему значению близко к словам «прогрессивный», «социал-демократический» или бытующему в Европе понятию «велферистский».

«Для либерализма… характерно стремление укоренить свои практические проявления, которые на историческом фоне представляют собой экстраординарные явления, в почве универсально признаваемых принципов… Поскольку для либеральных мыслителей характерно отрицание того, что среди исторически многообразных форм правительства и общества существует допустимое пространство для варьирования различных систем человеческого благосостояния…» J. Gray, Liberalisms. Essays in Political Philosophy (Routledge Revivals, 2010) P. 239. Грей отрицает существование единой либеральной политической философии и обвиняет либерализм в евангельской нетерпимости. Противоположный взгляд, согласно которому либерализм носит оборонительный характер и является принципиальной политической философией, см., напр., A. Ryan, The Making of Modern Liberalism (Princeton University Press, 2012).

[3] Ch.S. de Montesquieu, The Spirit of the Laws [1748], A. M. Cohler, B. C. Miller and H. S. Stone, trans. and eds. (Cambridge University Press, 1992). P. 118. Ремарка Монтескьё касается личной власти и безопасности монарха.

[4] «Культура» здесь означает «систему унаследованных представлений, выраженных в символических формах, при помощи которых люди передают, закрепляют и развивают своё знание о жизни и отношение к ней», C. Geertz, The Interpretation of Cultures (Basic Books, 1973). P. 89.

[5] H.W.O. Okoth-Ogendo, Constitutions without Constitutionalism. Reflections on an African Political Paradox, P.65, in D. Greenberg, S.N. Katz, M.B. Oliviero and S.C. Wheatley, eds. Constitutionalism and Democracy. Transitions in the Contemporary World (Cambridge University Press, 1993).

[6] H. Finer, Theory and Practice of Modern Government, rev. ed. (Henry Holt & Co., 1949). P. 12.

[7] ‘S. f. (Jurisprudence) signifie en général établissement de quelque chose. Ce terme s’applique en Droit à différents objets.’ (существительное женского рода (юриспруденция), вообще означает учреждение чего-нибудь. Этот термин применяется в праве к различным предметам). M. Diderot, Encyclopédie. Ou Dictionnaire Raisonné des Sciences, des Arts et des Métiers (1777). P. 151.

[8] См. главу 2, 1.

[9] См., например, C. Möllers, Pouvoir Constituant–Constitution–Constitutionalisation, 183, in A. von Bogdandy and J. Bast, eds. Principles of European Constitutional Law (Oxford University Press, 2006).

[10] О составляющих элементах правовой конституции см. Главу 9, 2.2.

[11] Этот принцип отсылает к верховенству федерального законодательства над законодательством штатов, а не к отношению между Конституцией и иными правовыми положениями. Однако отцы-основатели были согласны в том, что Конституция выше всех законов. На основании этого принципа действовал и Верховный суд.

[12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 179 (1803).

[13] См. Главу 9 о конституционном правосудии.

[14] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution [1885], 3rd ed. (1889). P. 24.

[15] Дискуссию о конституционной интерпретации см. в главе 9, 4.

[16] C. W. de Vries quoted in G. van der Schyff, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the United Kingdom, the Netherlands and South Africa (Springer, 2011). P. 24.

[17] В этой Конституции король существует «по воле народа». Когда в 1905 году была расторгнута уния со Швецией, приглашённый на престол норвежским парламентом (стортингом) датский принц согласился принять корону только при условии, что это приглашение будет подтверждено референдумом. Можно утверждать, что даже если Норвегия стала наследственной конституционной монархией, её конституционная идентичность была связана с народным суверенитетом. Современный парламентаризм был введён в Норвегии в 1884 году, а всеобщее избирательное право для мужчин – в 1898 году, распространено на женщин в 1913 году (второй такой случай в Европе после Финляндии в 1907 году).

[18] Испанская Конституция 1812 года была принята Национальным собранием в осаждённом Кадисе (находящемся под защитой британского флота) во время наполеоновских войн. Она была очень либеральной по стандартам конституционной монархии того времени. Из-за военного положения она не применялась, хотя впоследствии была повторно введена дважды.

[19] См. G. A. Billias, American Constitutionalism Heard Round the World, 1776–1989. A Global Perspective (New York University Press, 2009). P. 105–41.

[20] По крайней мере со времени принятия Конституции Аргентины при Хуане Пероне в Латинской Америке стало модным подчёркивать в конституции, что она направлена против иностранного влияния. Статья 10(3) Конституции Боливии запрещает иностранные военные базы на территории страны. Конституции англоязычных стран Африки часто затрагивают использование земли и полномочия государства в связи с национальными ресурсами.

[21] G. A. Billias, American Constitutionalism Heard Round the World, 1776–1989. A Global Perspective (New York University Press, 2009). P. 127–8.

[22] О конституционных сделках в Филадельфии [при принятии Декларации независимости] см. Главу 5, 2.

[23] Это остаётся верным, даже если, например, Основной закон Германии был, несомненно, написан, когда часть населения отсутствовала, находилась в несвободном положении или частично под денацификацией. Потенциал этих отсутствующих людей был чрезвычайно важен для разрабатывающих проект элит.

[24] M. H. Redish and E. J. Cisar, ‘If Angels Were to Govern.’ The Need for Pragmatic Formalism in Separation of Powers Theory, 41 Duke Law Journal (1991) 449, 451.

[25] Временное ограничение избирательных прав прежних противников – обычное положение в постконфликтных конституциях.

[26] Ср. конституции Германии, Испании, Португалии, посткоммунистических стран и ЮАР; ср. также ирландские конституции как реакцию на британский колониализм.

[27] «Либерализм страха», предлагаемый Шкляр, восходит к «страху жестокости», опыту, который испытал Монтень (1533–1592) в эпоху французских религиозных войн XVI века. Защита от угрозы жестокости является «начальной и конечной целью таких политических институтов, как права человека». J.N. Shklar, Ordinary Vices (Harvard University Press, 1984) 237.

[28] J.-W. Müller, Fear, Favor and Freedom, Judith Shklar’s Liberalism of Fear Revisited, 39, in R. Uitz ed., Freedom and Its Enemies, The Tragedy of Liberty (Eleven, 2015) 48.

[29] См. главу 7, 3.2.

[30] Несмотря на стабильную конституционную систему на Филиппинах, во время написания книги (2016) новоизбранный президент, как кажется, стремится поощрять внесудебные казни наркокурьеров, и его действия не вызывают какой-либо реакции со ссылками на конституцию. Что интересно, ранее он заявил, что будет предотвращать возможные попытки объявить ему импичмент.

[31] См. главу 11, 3.

[32] A. de Tocqueville, Democracy in America [1835–40], vol. 2, H. Reeve, trans., F. Bowen, rev., P. Bradley, ed. (Vintage, 1990) 318–19. [Цит. по рус. пер. В.Т. Олейника и др. – Прим. перев.]

[33] См. Z. Elkins, T. Ginsburg and J. Melton, The Endurance of National Constitutions (Cambridge University Press, 2009) chapter 5.

[34] Во многих федеративных государствах из-за двухэтажной конституционной архитектуры применяется требование двойного подтверждения: помимо той или иной общенациональной (мажоритарной) поддержки, некоторое большинство субъектов союза должно согласиться с поправкой (ср. Австралию, Канаду и США). Напротив, в Германии согласие федеральных земель обеспечивается путём голосования их представителей в федеральной палате парламента (Бундесрате), а не путём особой процедуры.

[35] Поправка через референдум известна в целом ряде государств Америки, в Ирландии (теоретически с 1922 года), Швейцарии, Австралии, Франции и везде, где образцом послужила конституция французской Пятой республики.

[36] Исключение – Швейцария, см. Главу 3, 7.3, Врезку 3.1.

[37] Z. Elkins, T. Ginsburg and J. Melton, The Content of Authoritarian Constitutions, 141 in T. Ginsburg and A. Simpser, eds. Constitutions in Authoritarian Regimes (Cambridge University Press, 2014).

[38] Этот взгляд отчасти разделял Бенжамен Констан, советник Наполеона в 1815 году. Он выступал за краткую конституцию, допускавшую интерпретацию и изменения. B. Constant, Cours de politique constitutionnelle, 3rd ed. (Hauman, Cattoir et comp., 1837) IX, 56.

[39] J. Dewey, The Public and Its Problems, 235, J. Dewey, The Later Works of John Dewey. 1925–1953, Volume 2: 1925–27, J. A. Boydston, ed. (Southern Illinois University Press, 2008) 364. [Цит. по рус. пер. И.И. Мюрберга, А.Б. Толстова, Е.Н. Косиловой. – Прим. перев.]

[40] A. Somek, Delegation and Authority. Authoritarian Liberalism Today, 21 European Law Journal (2015) 340, 347.